סימן מסחר 345678

ההחלטה:

וכן הובהר להם כי בהחלטתי תוכרע שאלת הכשירות של הסימנים. משכך, בשלו התנאים כי שאלת כשירות הסימניס תוכרע תחילה ורק אם ייקבע שהסימניס כשירים, אז יוכל להכריע בשאלה

זכותו של מי מהמבקשים עדיפה. כדברי כבוד השופט גולדברג בעניין סיאה לעיל "אין מקוס לדון בוכות העדיפות אם אין בפנינו כלל בקשה הראויה לרישום".

כשירות הסימנים המבוקשים לרישום

כידוע, סימן מסחר משרת מטרה כפולה. מחד, סימן המסחר מאפשר לבעליו לבדל את מוצריו ממוצריהם של יצרנים אחרים, ומאידך מאפשר הוא לציבור הצרכנים לזהות את מקור הטובין הנושאיס את הסימן (ראו א. ח. זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (1972)). מתפקידו זה של סימן המסחר כאמצעי לזיהוי ובידול נגזר התנאי בסעיף 8 לפקודה לפיו על הסימן להיות בעל אופי מבחין, היינו - להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין הטובין של האחר.

סעיף 8 לפקודה מבחין בין שתי דרכים בהם ייקבע כי יש לסימן אופי מבחין: ראשית, יכול שהסימן יהיה בעל אופי מבחין מעצם טבעו, היינו - בעל אופי מבחין אינהרנטי. שנית, אף אם הסימן אינו בעל אופי מבחין אינהרנטי, אפשר שבעקבות השימוש בו רכש הסימן משמעות משנית באופן שציבור הצרכנים מקשר בינו לבין טובין ממקור מסוים. במקרה כזה יש לומר כי הסימן רכש אופי מבחין בפועל, כלומר - הסימן הינו בעל אופי מבחין נרכש (ראו ע"א 11487/03 ג' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, פסקה 8 לפסק דינו של השופט גרוניס (פורסם בנבו, 23.3.2008)).

סעיף 11 לפקודה מנה 14 חלופות של סימניס שאינם כשירים לרישום, ביניהן סעיף 10(11) לפקודה אשר זו לשונו:

"סימן המורכב מספרות, אותיות או מלים, הנוהגות במסחר לציונם או לתיאור של טובין או סוגי טובין או הנוגעות במישרין למהותם או לאיכותם, זולת אם הוא בעל אופי מבחין כמשמעותו בסעיפים 8(ב) או9".

סעיף 10(11) לפקודה קובע כי הסימניס המפורטים בו יהיו חסרי אופי מבחין אינהרנטי ולכן אינם כשירים לרישום ולתא כוח כי רכשו אופי מבחין (כלומר בעלי אופי מבחין נרכש כמשמעותו בסעיף 8(ב) לפקודה).

הסימניס המבוקשים כוללים את המילה "קנאביס" או "קנביס". סימנים אלה נתבקשו כאמור לעיל, בגין טובין שוניס אשר הטובין העיקרי שבהם הוא מגזין מקוון אשר מפעיל כל אחד מהמבקשים תחת משתמש שונה. שני המגזיניס או האתרים עוסקים בהיבטי הצמח של השימוש בצמח

המילה קנאביס משמשת אתרים שוניס פורומים רבים ודפי פייסבוק לא מעטים העוסקים כולו בצמח הקנאביס. יחד עם זאת, אינני יכולה לקבל את טענת המבקש 1 כי המילה קנאביס (או קנביס)

היא גנרית בענייננו, אמנם מדובר במילה מילונית ידועה אולם היא אינה משמשת כתיאור מקובל

רשם הפטנטים, העיצובים וסימני המסחר

למגזיניס אשר עשויה להיות מיוצרים בידי יצרנים שוניס שיכנוו בשמות מסחריים שונים. הצדק עס המבקש 2 כי המילה קנאביס אינה גנרית. כך למשל עולה מהסקר שערך מר הררי מטעם המבקש 1 לפיו אף לא אחד מהנסקריס סבר כי "קנאביס" סוג של מגזין. אילו הייתה המילה קנאביס גנרית הרי היה צריך לצפות שהציבור יזהה באופן גורף את המילה עס המוצר ולא כך היה.

טוען המבקש 2 כי המילה קנאביס עבור מגזין אינה גנרית אלא תיאורית או מרמזת. סבורה אני כי המילה קנאביס (או קנביס) עבור מגזין מקוון העוסק בצמח זה אינה מרמזת אלא תיאורית ונוגעת במישרין למהות הטובין, לתוכן אותו מספק המגזין.

יצוין שבענייננו אין מקוס להבחנה בין מגזין היוצא בדפוס לבין מגזין מקוון במיוחד לאור טענת המבקש 2 כי המגזין המקוון שלו "אכה להכרה מוסדית וממלכתית ממדינת ישראל באמצעות הכרה במערכת המגזין כעיתון על ידי לשכת העיתונות הממשלתית" (ראה סעיף 11 לסיכומי המבקש 2 מיום ה-18.3.2020). משכך ההלכות שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", נה (3) 933 (2001) (פורסם בנבו 23.5.2001) (להלן:" עניין משפחה טובה") בעניין שמות עיתונים יפות באופןו מיוחד למקרה שלפני.

פסק הדין בעניי משפחה טובה עוסק בעוולת גניבת עין אך מצביע על הקרבה, שבין עוולה זו לבין פקודת סימני מסחר (שס בסעיף 10). פסק הדין דן, בין היתר, בכשירותו של סימן מסחר המתאר את תוכנו של עיתון וקבע שהשס כשלעצמו חסר אופי מבחין. כך בלשונו של כבוד השופט חשין בעניין משפחה טובה בעמודים 947-948 :

" אי( ספק קל בעיניי שהשם "משפחה" המתנוסס על עיתון הנועד למשפחה, מילה מתאדת היא במלוא משמעותו של המושג. לשם זה, כשהוא לעצמו, אין כל אופי מבחין, ועצם השימוש בו אין בו כדי להעיד כי קהל הקוראים מייחד את המילה "משפחה" לעיתון המערערים דווקא ... שמו של עיתון נושא אופי מובהק של סימן לקוראיו, ויש בו בשם תו-זיהוי לקהל היעד שלו. ואולם כל אימת ששמו של עיתון אמור לתאר את תוכנו, את תחומי עיסוקו וכיוצא בזה, אין מניעה כי מתחליו יעשו שימוש באותו שם... תופעה שכיחה היא בייחוד כך באלצות שמעבר -לים - שבענף מסויס יוצאים לאוד עיתונים רבים, לעתיס עשלות ומאות עיתונים, ולא יהא זה לא נכון ולא דאוי כי אחד מאותס עיתונים יזכה למונופולין בשם המתאר את תוכנו ואת תחום העיסוק המשותף לו ולעיתונים האחרים באותו ענף. רק במקום שבו זכה עיתון במשמעות משנית לשמו, רק אז יכול הוא שיזכה להונה" [ההדגשות הוספו ר.י]

5. בעניינו הסימניס המבוקשים של מבקש 1 מעוצבים ואין מבקשים מונופולין על המילה קנביס

באופן גורף, אלא על הסימניס בכללותם יחד עם ציור מופשט של עלה קנאביס עם הכיתוב "קנביס- רפואי טבעי" בסימן מסחר מספר 296018, או בלעדיו בסימן מסחר מספר 302626. סמנים אלה אף שכוללים מילה תיאורית הס בעלי אופי מבחין בשל העיצוב הייחודי להם המבדיל אותם מסימנים אחרים הכוללים את המילה קנביס.

לעומת ואת, הסימניס המבוקשים של המבקש 2 הם סימנים מילוליים "קנאביס" או "מגזין קנאביס". סימניס אלה הם תיאוריים במלא מובן המילה וחסרי אופי מבחין אינהרנטי. המילה

קנאביס על צורותיה והטיותיה השונות משמשת אתרים שונים, פורומים רבים ודפי פייסבוק לא

מעטים העוסקים כולו בצמח הקנאביס. על כן, לא יהיה זה נכון לתת למבקש 2 מונופולין בשם המתאר את תוכנו ואת תחום העיסוק המשותף לו ולגורמים האחרים באותו ענף.

קביעתי כי המילה קנאביס, וממילא גם הצרוף מגזין קנאביס, הם תיאוריים עבור מגזין שתוכנו צמח זה, עולה בקנה אחד עם פסק דינו של כבוד השופט גינת מיום 14.6.2019 בהליך ת.א 44032-04- 7 שנדחתה תביעתו של המבקש 2 בעוולת גניבת עין ונקבע בסעיף 6 לפסק הדין כי:

"השם 'קנאביס' הוא אמנם שם מתואר. שם זה מתאר את תוכנו של אתר האינטרנט, ומשכך אין התובע רשאי לנכס לעצמו את השם 'קנאביס', וממילא אין לראות בנתבע מעוול"

אינני יכולה לקבל את טענת המבקש 2 לפיה לא ניתן לעשות גזירה שווה בין המקרה דנן לבין הלכת משפחה טובה היות שלדבריו הנסיבות העובדתיות בפסק דין משפחה טובה היו שונות, היות שבין הסימניס "משפחה" עבור עיתון חדשות שבועי לבין "משפחה טובה" עבור הירחון רפואי לא הייתה הטעיה (ראה סעיף 7 לסיכומי המבקש 2 מיום ה-18.3.2020).

בבחינת אי כשירותו של סימן לרישום על פי הוראות סעיף 10(11), אין רלוונטיות להטעיה. לאחר שנקבע שהסימן הוא תיאורי, אין הוא כשיר לרישום (בין אם יש חשש להטעיה או לאו) אלא אם יוכח כי רכש משמעות משנית כלומר אופי מבחין נרכש כהגדרתו בסעיף 8(ב) לפקודה. הדבר עולה מלשון הסעיף וכך גם נקבע בשורה של פסקי דין כמו גם פסק הדין בעניין משפחה טובה כדברי כבוד השופט חשין בעמוד 948 לפסק הדין:

"ואמנם, מקום ששמו של עיתון תיאור את תחומי עיסוקו ואת תכניו, פסקו בתי- המשפט שוב ושוב כי אי[ השס זכאי להגנה אלא אם דכש משמעות משנית. כך, למשל, השם חססגוש 4 לעיתון בתחום התעופה, בהיותו שס תיאולי, לא זכה להגנה בסימני מסחר... כך היה אך דינו של השס 6/5)]! 656 1, שכשמו כן היה תוכנו, שאף הוא לא זכה להגנה בהיותו שם תיאורי ...זה היה גודלו של עיתון בשס 0/1066 6, שיועד לתלמידי קולג'... זה היה דין מילים תיאוריות אלו וכך דינן של כל מילים תיאוריות שלא רכשו משמעות משנית ביחס לטובין מסוימים"[ההדגשות הוספו ר.י]

אופי מבחין נרכש

לצורך הוכחת אופי מבחין נרכש בסימן המבוקש, על המבקשת להציג ראיות לגבי משך תקופת השימוש בסימן, אופי והיקף פרסומו, מידת המאמ שהושקעה ביצירת קשר תודעתי בין הסימן לבין מקור הטובין אצל הצרכנים הרלוונטיים וייחוס חשיבות על-יד ליצרן המוצר וסימניו. לעניין זה ראו דבריו של כבוד השופט חשין בעניין "משפחה טובה" בעמוד 946:

"על מש מעות משנית ילמד משך שימוש בשם, אופי הפרסום והיקפו, ואמצעים אחליס שננקטו ליצירת קשר בתודעת הצרכנים בין השס התיאורי לבין הטובין המסוימים... עד כאן - מבחנים הבונים עצמם על מעשי היצרן באשר הם. בצד מבחנים אלה שוכנים מבחנים על צדו של הצרכן, ובהם: החשיבות שמייחסים הצרכנים לשמו של היצרן באשר הוא - בשונה מתכונותיו של המוצר - והשפעת מלומנותו והגינותו של היצרן על הביקוש למוצריו. כן ניתן משקל לטעמים שבגינם חיקה המתחרה את המוצר. אין משקל מכריע למי מן המבחנים, וההכרעה תשתנה מעניין לעניין."

לשם הוכחת אופי מבחין נרכש היה על המבקשת להראות כי נעשה שימוש בסימן המילולי המבוקש כסימן מסחר, וכי סימן אה הוא אשר רכש משמעות שנייה (ראו למשל החלטת רשם הפטנטים בבקשה לרישום סימן מסחר 283997, 283998 ביפר תקשורת ישראל בע"מ (פורסם באתר רשות הפטנטים, 18.04.2019)).

מהראיות שבפני עולה כי המבקש 2 לא עושה שימוש בסימן המילולי המבוקש "קנאביס" או "מגזין קנאביס" אלא בסימן המעוצב הכולל גם את הסיסמא "מגזין עם כיוון". אמנם האתר של המבקש 2 הינו אתר פעיל המפרסם כתבות רבות וגם מר ליבוביץ הינו אקטיביסט מוכר בציבור בתחום הלגליוציה של הצמח ואני אף מוכנה לקבל שהוא בעל מוניטין כעיתונאי, אולם אין בפעולות אלה כדי ליצור קשר בתודעת הצרכנים בין השס התיאורי "קנאביס" לבין הטובין, המגזין המקוון. הציבור אינו מאהה את השס קנאביס בהקשר של מגזין מקוון באופן בלעדי עם המבקש 1.

בתצהיר לעניי האופי המבחין שהגיש המבקש 2 ביום 27.2.2017, במסגרת הליכי הבחינה, טוען מר ליבוביץ כי האתר "קנאביס" עולה כתוצאה ראשונה בחיפוש המושג קנאביס בגוגל, אין הנתון זה כדי ללמד על יצירת קשר תודעתי בין השס קנאביס לאתר של המבקש. עוד טוען מר ליבוביץ כי המונח "קנאביס" הפך למותג של ממש ולשם מוכר בציבור וכן מופיע בשיחות כלליות כדוגמת מה כתבו ב"קנאביס" (ראה סעיף 4 לתצהיר). טענה זו נטענת בעלמא מבלי לבססה בראיות. מר ליבוביץ מציין בתצהירו כי לאתר יש למעלה מ-20 אלף גולשים ביום, וכ-200 אלף עוקבים ברשתות החברתיות (ראה סעיף 12 לתצהיר), גם ואת מבלי להציג ראיות. אפילו היה נתון והמבוסס ראייתית הרי שבעת הגלישה באתר נחשף הגולש לכל היותר לסימן המעוצב של המבקש 2 עם הסלוגן, ולא לסימניס המבוקשים. ואכן בסעיף 13 לתצהיר שהוגש בהליך הבחינה, מסכם מר

ליבוביץ טענותיו כך: "לאור האמור, אני מבקש כי הרשם ייקבע כי נרכש אופי מבחין למגזין תחת השס "קנאביס" עם הסלוגן "קנאביס-מגזין עם כיוון" וכן לסלוגן עצמו "מגזין עם כיוון". כלומר גם המבקש 2 סבר לפחות בעת כתיבת תצהירו במהלך הבחינה שהאופי המבחין ככל שקיים אינו על המילה קנאביס כשלעצמה אלא עם הסלוגן.

המבקש 2 ביקש להוסיף ראיה בשלב מתקדם של ההליך, אל הבקשה צירף תצהיר בו תאר את תוכן הראיות שהגשתן מבוקשת. מתוך המידע העולה מן התצהיר, אף אס אקבל את תוכן התצהיר ולפניס מסדרי הדין ואאפשר את הוספת הראיות אין בכך כדי לבסס אופי מבחין נרכש לסימניס המבוקשים.

בתצהיר שנלווה לבקשה להוספת ראיה מיום 9.3.2020 מתאר מר ליבוביץ מספר אירועים שהתרחשו לאחרונה ובמרכזם פעילותו להסדרת שוק הקנאביס. לדברי מר ליבוביץ, התחייב ראש הממשלה נתניהו טרס הבחירות, למנות אותו לוועדה שתבחן את נושא ההסדרה. מר ליבוביץ תמך ביוזמת שינוי החקיקה שהציגה מפלגת הליכוד, והשתתף במסיבת עיתונאים שכינסה מפלגת הליכוד לשם כך. פעילותיו אלה פורסמו באתר קנאביס. עוד מציין מר ליבוביץ בתצהירו שמפלגת שלטון בחרה לפרסם במגזין קנאביס במטרה להשיג את תמיכת צרכנים אלה מתוך ההכרה, לדברי מר ליבוביץ, במוניטין העצום והערך העצום שיש לפרסום במגזין, והפרסום באתר זכה למאות אלפי חשיפות. כל שניתן ללמוד תצהיר והוא שמר ליבוביץ הוא אקטיביסט ידוע ואולם אין בכך כדי ללמד כי המילה קנאביס ו המגזין קנאביס מקושרים אצל הצרכן באופן בלעדי למבקש 2.

בשולי הדברים אציין כי המומחה מטעם המבקש 2 מסיק על סמך הסקר שביצע כי קיימת הטעיה בין האתר של המבקש 2 "קנאביס" לאתר של המבקש 1 "קנביס". הטעיה זו אם אכן קיימת מעידה שהמילה "קנאביס" כשלעצמה לא רכשה אופי מבחין והצרכן אינו משייך מילה זו באופן בלעדי לאתר של המבקש 2.

בהקשר זה מן הראוי להדגיש כי שימוש במיליס מסוימות בשם המתתם אינם נופלים בגדר סימן מסחר ולכן גם אין מהוויס שימוש בסימן מסחר. יפיס לעניין זה דברי של המלומדים 18165 בעמ' 861 :

" סק |10116008ח | זב + 15 506 35 הבח הוהּוחסו ה " " כקס ד 6 חו!!סט חס6 /ווסהזטהּ הסטב 6015 סח וטו +36 הס בּ וה חס 6 636 0+ 5 הס 63וחורח רס6 | הושס!|הּ 606660 הוהּוחוספ 6 ה טס 6160 6 5א | הוחו הו וזכ 60 5 זה /וס 5 6 וההּח ץחה וס !ןסוח 3 6636 0 1065 +] . 56/0 5 עס זסתטהּ הסוה וס

".זז 661015106 01 וח'וס? השם

8. לאור האמור הסימניס המבוקשים על ידי המבקש 2 חסרי אופי מבחין נרכש כהגדרתו בסעיף 8(ב) לפקודה.

9. סוף דבר, הסימניס המבוקשים על ידי מבקש 2 אינם כשירים לרישום לאור הוראות סעיפים 8(א) ו-10(11) לפקודה, והסימניס המבוקשים של מבקש 1 בהיותם מעוצבים כשירים לרישום, קביעתי זו מייתרת את הצורך בבחינת הליכי התחרות.

0. לעניי ההוצאות, בשיס לב לכך שחלק נכבד מהחומריס שהוגשו בהליך בפני הוגשו במקביל גם בהליך בבית המשפט המחוזי, ושש כבר נפסקו הוצאות לטובת המבקש 1, ולאור העובדה כי הליך התחרות נכפה על הצדדים ואין בעניינו תובע ונתבע, כל צד יישא בהוצאותיו.