סימן מסחר 345678

ההחלטה:

בפני רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בענין בקשה למתן רשיון כפיה לניצול פטנט מס' 107

המבקשות: 1. טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ

2. אסיא תעשיות כימיות בע"מ

3. פלנטקס בע"מ באמצעות משרד עורכי דין צבי אגמון

ע"י עו"ד צבי אגמון

המשיבות: 1. צאתפאסס עפאת צתתדת דע (בעלת הפטנט)

2. מוצרי תתכום באר שבע בע"מ (המצטרפת מס' 1) 3. לוכסמבורג תרופות בע"מ (המצטרפת מס' 2) באמצעות ה"ה לוצאטו את לוצאטו, עו"ם

ע"י ד"ר כפיר לוצאטו, עו"פ

ובאמצעות ה"ה ד"ר שלמה כהן ושות', עו"ד

ע"י עו"ד ד"ר שלמה כהן

ביוס 9 ביולי 1991 הגישו התברות טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, אסיא תעשיות כימיות בע"מ ופלנטקס בע"מ (להלן - המבקשות) בקשה למתן רשיון כפיה נגד חברת צאתפאסס בתצiamen גנת (להלן -- המשיבה מס' ‏ -1) בעלת הפטנט ‏ מס' ‏ 46387. הבקשה הנ"ל ‏ הוגשה במסגרת פרק ז' סימן א' להוק הפטנטים, התשכ"ו-1967 (להלן - התוק).

להלן עיקר הטענות הנוגעות לענין שבפני, שנטענו על ידי המבקשות:

(1) חברת טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן - המבקשת מס' ‏ 1) עוסקת בייצור תרופות ותומרי גלסם לתרופות.

חברת אסיא תעשיות כימיות בע"מ (להלן - המבקשת מס' 2) עוסקת בייצור כימיקלים פרמצבטיים ומוצרים פרמצבטיים וטרינריים.

חברת פלנטקס בע"מ (להלן - המבקשת מס' 3) עוסקת בייצור כימיקלים פרמצבטיים.

המבקשות ‏ מס' ‏ 1 ,2 ו-3 נמנות עם קבוצת "טבע" כאשר המבקשת מס' 1 הינה הבעליס של המבקשות מס' 2 ו-3.

נושא הפטנט הוא "תולדות של 3-פנאוקסי-3- פנילפרופילאמין" אשר לגביה ניתן ביום 1 בדצמבכ 1977 (להלן - הפטנט), למשיבה מס' 1 פטנט בישראל (נשוא ההליכים האלה).

נושא הפטנט מחווה חומר גלם ופעיל הידוע בשם הגנרי "פלואוקסטין הידרוכלוריד" (להלן - פלואוקסטין) אשר באמצעותו ‏ וממנן מייצרים את התרופה הידועה בשם ‏ "פרוזק" (להלן - פרווק) שנועדה לטיפול במצבי דיכאון.

המשיבה מס' 1 אינה מנצלת בישראל את הפטנט דרך ייצור ושהיא מסרבת ליתן למבקשות, או לאחת מהן, רשיון מרצון בתנאים סבירים כדי לנצל את הפטנט על ידי ייצור, אם לצורכי השוק המקומי ואם ליצוא.

כמו כן, אף גם לא מנצל בישראל את הפטנט על ידי ייצור ושלמעשה,

אין ייצור בישראל לא של החומר הפלואוקסטין ולא של הפרוזק המכילה אותו.

מאחר והפרוזק אינו מיוצר בישראל הוא מגיע ארצה אך ורק על ידי ייבוא.

המשיבה מס' 1 מנצלת לרעה את המונופולין שיש לה.

בשל סירובה של המשיבה מס' 1 לתת למבקשות או לאחת מהן רשיון מרצון כאמור, ‏ נמנע או נפגע יצואו מישראל של הפלואוקסטין בין

כחומר גלם ובין בצורת המוצר המוגמר (פרוזק). סירוב כאמור מונע ייסודה או פיתוחה בישראל של פעילות מסחרית או תעשייתית.

(12) ניצולו של הפטנט בישראל דרך ייצור אינו אפשרי או שהוא מוגבל בשל יבואו של פלואוקסטין בצורת המוצר המוגמר (פרוזק).

(13) ניתן לנצל בישראל את הפטנט דרך ייצור, וטובת הציבור מחייבת כי הפטנט ינוצל בהיקף הרחב ביותר, וללא דיתוי.

(14) מתן רשיון כפיה דרוש כדי שיהיו בידי הציבור בישראל אמצעי ריפוי במידה סבירה ובמתירים סבירים, בשים לב לכך שהפלואוקסטין משמש לייצורה של תרופה.

לכתב הטענות הנ"ל צורפו ראיותיה של המבקשות בצורת תצהיר שהוצהר על יכן:

(1) מר אלי הורביץ, ושהינה המנהל הכללי של המבקשת מס' 1 וחבר מועצת המנהלים שלה, ‏ יו"ר מועצת המנהלים של המבקשת מס' 2 ויו"ר מועצת המנהלים של המבקשת מס' 3.

(2) ד"ר אהרון שוורץ, כימאי במקצועו ומנהל התטיבה הפרמצבטית אצל המבקשת מס' 1.

(3) ד"ר צבי הראל, כימאי במקצועו ומנהל מחקר ופיתוח כימי אצל המבקשת מס' 1.

(4) מר רודני קזאן, רוקט במקצועו וסגן מנהל חטיבת מחקר ופיתוח אצל המבקשת מס' 1.

(5) מר מירון מן, מדען במקצועו ומנכ"ל החטיבה הכימית של המבקשת מסי 1.

להלן עיקר הטענות שנטענו על ידי המצהירים הנ"ל:

המבקשת מס' 1 הקבוצה הפרמצבטית הגדולה בישראל, הינה בעלת מפעלים פרמצבטיים ומעבדות נהדרות ומשוכללות ברמה בינלאומית גבוהה, ובעיקר מייצרת היא מוצרים פרמצבטיים מסוגים שונים. המבקשות מס' 2 ומס' 3 הינן יצרניות כימיקלים פרמצבטיים הומניים וטרינריים.

המבקשות הן מן המשוכללות בישראל, ובקבוצת מוצרים מסויימת הן מהיצרניות הגדולות בעולם.

מפעלי המבקשת מס' 1 נסקרים על ידי לקוחותיה הרב-לאומיים ועל ידי רשויות בריאות כמו ה-געץ וה-פפּאע ומשרד הבריאות בישראל.

היקף המכירות של המבקשות הוא כ-300 מליון דולר בשנה, והיקף המכירות בחו"ל הוא כ-46% מסך כל הפעילות.

בקבוצת המבקשות מועסקים למעלה מ-2,200 עובדים בישראל, ‏ מהם ‏ 30% אקדמאים.

קבוצת המבקשות פעילה מאוד בנושאי מחקר ופיתוח, ומועסקים בה למעלה מ-200 עובדיס במחקר ופיתוח - כל זאת לבד מפעילות עניפה במחקר יחד עם מוסדות להשכלה גבוהה ומוסדות מחקר.

ביום ‏ 1 בנובמבר 1989 פנו המבקשות בכתב אל המשיבה מס' 1 וביקשו אותה להעניק להן, או לאחת מהן, רשיון לניצול האמצאה נושא הפטנט. המבקשות לא נענו כלל על מכתבן זה. ביום 3 באפריל 1990 הוסיפו המבקשות ופנו אל המשיבה מס' 1 בשנית בכתב. המכתב זה, שנחתם על ידי ד"ר א. שוורץ, צורף לתצחיר הנ"ל ולהלן נוסתו:

[בלוק נתונים מטושטש ומקוטע - הוסרה רעשים OCR]

שר 82 תסנ1טסושסצס 1 תס 6 עס 6גו0ססס:ס צננט 86 6ת8 6ת1ס6אסט1ץע +0 ב828610קסתק 626 505 מס1801מח2ס+ % תס 86 80816 שַתנפטססה+טתאת 3 תס 1% סטש סס- 268564

. צ5810111%סס

שתנסט1נסת1 חסם ‏,000108 0% קטסל0 8ט700 6םס ,6צ8ח8 06 צָהת טסץ פת ס:צסג 6ת8 ,.266 א66%ת18ע ,.256 6₪05%2108ת1 001081ת0 258918 ספ1ב םת בעססתסס נַַָס1סטְהַסַַתע8תק 1858085% סםס 8+ עס 6ת8 6[ת10801 6שםס 15 8 מ:1 שפאעאת 10081 6םס 0% 40% תהת+ שעסת 502 מת1סםת0ט 8000‏ 182861

. תס בתבּ

(] צ0+ 6מ00ק1ט)6 6ת8 2801116108 50-6808-קט 81520981 צגוס 8% פט8ת 6ח סמה 8 תס אנגוס 1וו תס + סגול 8 +גותפות 6 ת0ס158%1ת3ש:ס 6 תספסאס תה 88 611ח 88 ,8פת0ס18%1טת:0ס+ 51081פס8תמבתם 8 6 .818סִ1סְטססהַחמהתק 6ם8 5ש20ת8 +0 8816 8ת8 מסנ+ססתסצק 6םתס ‏ 505 6 מפה5עט+ ססר מס1%1פסק 068% 6ם 6‏ מ 1‏ 18 71608 86ם6 %ת%100תס0

121 מ1 6ת001א100? +0 88168 6ת8 מס1>סתסצקם

מפנט שח ,19828061 מ1 סתנססאסטנע +0ס מסנ1פסט6סמ5ק 66 ת1%ש מס61ס6מתסס םמ1 7 סס2ג שת860ע 1878611 סםס 0% פתסנפ1טסצק שתס טסץ 60 6גס שתנסס ‏ 60 , "808ת106 צְת0ס5פ1טקתס0" %1%106ת 6‏ 20% 6םס +0 7 ש6סכ8ם0 צס 6פש6טסס %60%סתס 6מ8 806שטססתפ" סט 001605 מב סט8םת 7656 .116-130 פם580צ8+בם

. "%ת%6א6 51016פסק 92098%8958% 6תס 60 תסנ1ססטשסצסם 10081

0 [הגלטת 6ג% ס% 88ע1+ סט% עטס ת6%666ס ב8510-סקססס צ01ת2+10 808126 6א 0% סט 0011606 6 לסם 582811 שש 5286 6ססת 6תה ,תססס ‏ 0% 6+1%תפס .00000108 צְת0ס15ט1קתסס %0

, צ1>קמסצס צְנסת פט1%1פסק עטסץ 6ת1נט26001 סל 6ע8טאעס+ שַת1אססת

, צ1ועס פמגוסצ

2<%מהּטתסם .א .שצם

156002 צת1שהתפא

"תס1פ1טנכק ָבַהַסִד>טְססַּתקַבּתת

(ההדגשה הוספה: מ.א.)

(1) ביוס 9 באוקטובר 1991, הוגשה הודעת הצטרפות על ידי מוצרי תתכוס באר-שבע ‏ בע"מ (להלן - המשיבה מס' 2) על פי סעיף 124(ב) להוק ועל פי תקנה 119 לתקנות (נוהלי הלשכה, סדרי דין, מסמכים ואגרות), התשכ"ת- 8 (להלן - התקנות)

(2) להלן עיקר הטענות מטעם המשיבה מס' 2:

א. המשיבה מס' 2 הינה בבעלותה של אוניברסיטת בן גוריון בנגב ומשמשת כזרוע המסתרית של האוניברסיטה ועוסקת, בין היתר, בפיתות, בייצור ובמכירה של מוצריס שונים.

ב. המשיבה מס' ‏ 2 פועלת על פי רשיון מאת המשיבה מס' 1 ומייצרת את הפלואוקסטין נשוא הפטנט.

ג. שברצונן של המבקשות, על ידי בקשתן, "לגזול" מהמשיבה מס' ‏ 2 את ההנאה הנובעת מהרשיון הנ"ל, והן מתכוונות להיכנס לנעליה של המשיבה מס' 2 כנהנות מרשיון על פי הפטנט. על כן, אס תתקבל בקשתן של המבקשות למתן רשיון כפיה, עניניה הלגיטימיים של המשיבה מס' 2 ינזקו נזק רב.

להלן עיקר הטענות שכנגד שהוגשו ביוס 31 באוקטובר ‏ 1991 מטעמי המשיבה מס' 1 ושנוסתו במקורן בשפה האנגלית:

(1) המשיבה מס' 1 אינה מנצלת לרעה את המונופולין שיש לה בהתאם לפטנט שניתן לה.

(2) הוראות סעיף 117(א) וסעיף 119 להוק אינן חלות על המקרה שבפנינו וזאת בשל אי קיום של אף אחד מהתנאים היכולים להיהשב כניצול לרעה מטעם המשיבה מס'י 1.

(3) חוץ אולי מהרקע, כפי שהוא מתייחס למבקשות עצמן, הטענות שהוגשו על ידי המבקשות ‏ אינן אמיתיות, או אינן מבוססות על עובדות, או

אינן נתמכות על ידי ראיות. ניתן להאמין לטענת המבקשות באשר ליכולתן לייצר את הפלואוקסטין.

נטען על ידי המבקשות שהן ‏ פנו אל המשיבה וביקשו אותה להעניק להן, או לאחת מהן, רשיון לניצול האמצאה נושא הפטנט. ‏ הנאמר לעיל אינו נכון וזאת מאחר והגוף הידית שפנה למשיבה מס' 1 לגבי הפטנט היתה המבקשת מס' 1. לתמיכת טענה זו התייהסה המשיבה מס' 1 למכתב שנחתם על ידי ד"ר א. שוורץ ושנשלת למשיבה מס' 1 מיום ‏ 3 באפריל 0. על בסיס מכתב זה מסיקה המשיבה מס' 1 את המסקנה שהמבקשות מס' 2 ו-3 מעולם לא פנו למשיבה מס' 1 תוך בקשה להעניק להן רשיון מרצון לנצל את האמצאה נושא הפטנט. לפיכך, לפי טענת המשיבה מסי 1, אין למבקשות מס' ‏ 2 ו-3 כל מעמד משפטי או תוקי ויש, אפוא, למחוק את שמותיהם מהליכים אלה.

אומרו מיד שטענה זו אינה מקובלת עלי ואלה נימוקי:

א. המכתב הנ"ל נחתס על ידי ד"ר א. שוורץ כ- "תס81נטנקס 1פטססאוהתע 1-60%05כ שְתנסְהַתהא" ("מנכ"ל חטיבה הפרמצבטית"). לא נאמר, כפי שנטען, שהמכתב הנ"ל נשלח בשס המבקשת מס' 1 בלבד.

ב. בקטע השלישי למכתב הנ"ל נאמר כדלהלן:

[בלוק נתונים מטושטש ומקוטע - הוסרה רעשים OCR]

כאן יש התייחסות ברורה לקבוצת "טבע".

ג. שני הדברים המוזכרים לעיל מראיס שהמכתב ‏ האמור ‏ נשלת בשס קבוצת "טבע".

ד. אפילו עם קבוצת ופלנטקס".

המשיבה ‏ מס' 1 אינה מכחישה כי "שלוש המבקשות נימנות חברת ‏ טבע ‏ הינה הבעלים של אסיא

לאור האמור אני קובע שגם למבקשות מס' 2 ו-3 יש מעמד משפטי וחוקי בהליכים אלה ואין מקום, אפוא, למחוק את שמותיהם מהבקשה העומדת בדיון.

המשיבה מס' 1 מודה שהיא סרבה להעניק להן רשיון מרצון לגבי ניצול האמצאה נושא הפטנט. מצד המשיבה מס' 1 נטען כי הסירוב במתן רשיון מרצון התבסס על כך שהמשיבה בעצמה התכוונה ומתכוונת לנצל אתל סיבה אפוא למחוק אותס.

יתר על כן, אין לי שמצץ של ספק שהמבקשות רשאיות, באמצעות תצהיר נוסף, לפרט מה, ‏ לדעתן, ‏ דרוש כדי לייצר את ההומר פלואוקסטין. לפיכך, גס הטענות הנ"ל אשר בתצהיר שוורץ ‏ ד1, כפי שהם מתייחסים לשאלת זו, נוגעות לענין שבפני ואין מקום אפוא למהקן מהתצהיר.

ו. הפטנט ‏ דנן עניינו בחומר גלס כימי ובתהליך לייצור תומר גלס כימי הידוע בשם גנרי "פלואוקסטין" - חומר ‏ אשר ‏ ממנו מייצרים תרופה הידועה בשם ‏ "פרוזק". לתומר הכימי אין כל חשיבות ואין כל שימוש בתורת שכזה, זולת הפיכתו בתהליכים פרמצבטיים לתרופת הפרוזק.

מבלי להיכנס לשאלה לגבי נכונותו של הנאמר לעיל, אינני רואה כל פסול בטענה הנ"ל המופיעה בתצהיר שוורץשל פלואוקסטין כולל ריאקציות שבהם, בהלקליום יש מגיבים בסיסיים וחלקם חומציים, הייצור ידרוש ראקטורים של זכוכית וראקטורים של אלכוהול.

ייצור של עשרה ק"ג במנה אחת במשך שלושה חודשים ידרוש ראקטור של מאה ליטר מכל סוג. ייתכן שבמשך שלושה חודשים איכות הריאקטור תיפגע, ובוודאי במקרה שעבודה בתנאים בסיסיים ייפגע הראקטור מצופה זכוכית. אם עבודה בתנאים חומציים או חריפים (חומצה

הידרוכלוריד), ייפגע הראקטור אלכוהול.

המבקשת ‏ מס' 1 קונה חומרי גלם מכל מיני מקורות, באר ומחוצה לה. קורה שעובדי המבקשת מס' 1 אינם מאושרים, או שיש להם ספיקות לגבי האיכות של חומר הגלם שנקנה. במידה וזה קורה יש למבקשת מס' ‏ 1 תהליך מסודר מאוד המהווה את הלק מהדרישות עפ"י ה-9א6 האמריקאי.

חברת פלנטקס ת.פ.ש היא חברה של המבקשת מס' 1. לא ידוע לעד שוורץ האס התברה הזאת מוכרת פלואוקסטין. באשר למכתב מיוס 1 בנובמבר 1, שבו פלנטקס 0.5.8 מציעה למשיבה מס' ‏ 1 לקנות ממנה פלואוקסטין, אין הסבר מטעם העד שוור שהוסיף שמכירות חומר גלם אינו בתחום אחריותו.

פרמסקופ היא החברה אשר ממנה הברת סלומון לוין אלשטיין מקבלת את הסחורה פקסיל ומוכרת אותה. חברת פרמסקופ אינה בקבוצת המבקשת מס' 1 אפילו בעקיפין. הוצג בפני העד דפי רשם התברות לפרמסקופ. בדף 2 צויין מר בן עמי רוונפלד שהעד שוורץ זיהה כמשנה למנכ"ל של המבקשת מס' 1. כבעל המניות העיקרי צויין מר ג'רי מוס. נאמר על

ידי העד שוורץ שהוא לא מכיר אותו. העד שוורץ הוסיף שהמבקשת מסי 1 איננה בעלת המניות של חברת פרמסקופ, לא במישרין ולא בעקיפין.

זּ. יש הבדל לא קטן בין המתירים של תרופות בשוק המוסדי לבין המתיריס בשוק הפרטי. זה נכון לגבי מוצרים של כל יצרן בארץ כולל המבקשת מס' 1.

ח. השיקולים לקניה בשוק המוסדי הס לא שיקולים של מתיר של מוצר אחד במקרה אחד. הם שיקולים רהבים יותר וכתוצאה מזה קופת הולים ראתה לנכון, אגב השוק הפרטי באותה מידה, לקנות מהמבקשת מס' 1 את התרופה מוקסיפן כמו שהיא ראתה לנכון לקנות מדידמט, המשווקת על ידי חברה ישראלית אחרת.

ט. המחיר ‏ של מוקסיפן המיוצר על ידי המבקשות אינו משקף את המתיר לשוק המוסדי. המהיר של מוקסיפן לשוק המוסדי נמוך יותר באופן משמעותי בהשוואה למתיר שהוצג בתצהיר קאופמן.

י. המבקשת מסי 1, בתתום הספציפי של תומרי גלם פרמצבטיים, היא גדולה באופן יחסי לחברות שאינן אינובטיות. עם ואת, חברות כמו המשיבה מס' 1 וחברות גדולות אחרות, ממציאות ומביאות לשוק הומר ‏ גלם שמיוצר על ידן בהיקפים ניכרים. בהשוואה אליהן אשר להומר ספציפי, המבקשת ‏ מס' ‏ 1 היא חברה בינונית עד קטנה כל עוד שהפטנט המגן על החומר נמצא בתוקף. כאשר הפטנט פג תקפו, המבקשת מס' ‏ 1 הופכת

/ להיות ספק חשוב לגבי אותו תומר המיוצר על ידה. בהשוואה למבקשת / מס' 1, החברות האיטלקיות הספציפיות שהוזכרו במהלך הדיון הן באותו סדר גודל.

(5) מר ‏ צבי הראל (להלן - העד הראל) שביום 26 ביוני 1991 הצהיר תצהיר שהוגש מטעם המבקשות

א. באשר לתביעה מס' 10 שבפטנט יש בה קושי. התהליך המתואר בתביעה זו כולל שלב של דמתילציה עס דיאנוגנט ברומיל. החומר הזה הוא מסוכן מאוד והיכולת לעבוד עמו אינה פשוטה. דרושים מיומנות של עובדים, ציוד מתאים ומעל הכל, רישיון להכניס את התומר להברה ‏ כדי לעבוד איתו.

ט.

המבקשות פיתהחו תהליך חילופי (מודיפיקציה) על פיו ההומר הנ"ל מיוצר. עס תהליך זה ניתן להסתדר, בהשוואה לתהליך הקושי הממוצע.

עד כה ייצרו המבקשות קילוגרם אחד של פלואוקסטין. הייצור הוה אמנס מהווה הכנה לייצור.

ידוע ש"פרווק" מהווה סימן מסתר שבבעלותה של המשיבה מס' 1.

תהליכי ניקוי, בין אם הם מהווים את הלק מהייצור הסדיר או בין אם הס מוגדרים על ידי ה-גסע, יכולים להיות מורכבים מכמה סוגים: גיבוש, שטיפה, זיקוק. הכל תלוי בתומר שעובדים עמו.

תהליך ‏ ייצור תמיד, או כמעט תמיד, כולל שלב ניקוי סופי שהוא את הלק קבוע מתהליך הייצור. ריפרוסיסינג אינו חלק מתהליך הייצור. המונח מתייחס לעבודה מש של מנה חריגה, אשר אינה עומדת בתקן של הייצור. יש לה תהליך בפני עצמו שהוא לפעמים יכול להיות זהה לתהליך הניקוי הסופי השגרתי, או יכול להיות דבר שונה.

נראה שהיה פה בלבול בין המושג ניקוי, המהווה חלק מתהליך ה:ייצור, לבין ריפרוסיסינג, שאינו המתייחס לתהליך הייצור.

זה לא נכון לומר שניקוי הוא חלק מהתהליך עצמו שהל בכל שלב שבו מגיעים לחומר ביניים מסויים. יכול להיות שגם חומרים ביניים

עוברים תהליך ניקו'י.

המבקשות מוכרות מוצרים לאתחר הניקוי שהן עשו.

פרופ' חיים וישניאק (להלן - העד וישיניאק) שביום 28 בנובמבר 1991 הצהיר תצהיר שהוגש מטעם המשיבה מס' 2

א.

ב.

העד וישיניאק השתתף במשא ומתן עם המשיבה מס' 1 ותתס על החוזה עמה בשם המשיבה מס' 2.

הפלואוקסטין המשמש כתומר גלם פרמצבטי הוא היחיד שמיוצר כיום על

ידי המשיבה מס' ‏ 2. בעבר ‏ יוצרו תחומרים לתעשיה הכימית אך לא לתעשיה הפרמקטיקה.

על השאלות באשר למחזור הכספי השנתי של המשיבה מס' ‏ 2 והתשלום שהיא מקבלת מהמשיבה מס' 1, עבור ייצור הפלואוקסטין, לא ענה העד וישניאק. העד וישניאק היה מוכן להשיב על השאלה באשר (ליחס) בין התמורה שהמשיבה מס' 2 קיבלה עבור ייצור פלואוקסטין לבין המחזור השנתי שלה. אולס, המבקשות לא הסתפקו בזה.

לא מענין לעד וישניאק מה נעשה עם ההומר המוגמר שמיוצר על ידי המשיבח מס' 2.

המשיבה מס' 2 שולחת את החומר המיוצר למשיבה מס' 1.

לא היה ידוע לעד וישניאק אס לצורך הייצור של פלואוקסטין על ידי המשיבה מס' 2 היא מייבאת תחומריס מהמשיבה מס' 1.

מר אלי לוז (להלן - העד לוו) שביום 4 בדצמבר 1991 הצהיר תצהיר שתוגש מטעם המשיבה מס' 3

א.

המשיבה מס' 3 מייבאת ומפיצה את התרופות של המשיבה מס' ‏ 1. בתתוס התרופות זהו מהווה עיקר העיסוק של המשיבה מס' 3. בנוסף לוה המשיבה מס' 3 עוסקת בתומרי גלם ווטרינריה. המשיבה מס' ‏ 3 מטפלת בשלושה שטהים: תרופות, תכשירים ווטרינאריים וחומרי גלם לתעשיית התרופות והתעשיה הכימית. כמו כן, היא משמשת כסוכנות של יצרנים בחו"ל וכיבואנית מהם. עיקר עיסוקה של המשיבה מס' 3 היא ביבוא. כיוסם זהו עיטסקה הבלעדי של המשיבה מס' 3.

ארנון שני (להלן - העד שני) שביום 12 באוגוסט 1991 הצהיר תצהיר שהוגש על ידי המשיבות

א.

המונת ‏ "עא6" מוכר לעד שני רק ממה שהוא שמע במהלך הדיון הנוכחי. העד שני אינו עוסק בדברים כאלה.

לפי מיטב זכרונו של העד שני פנה אליו ביום 9 באוגוסט 1990 מר דריל ג'ונסון. כמה שבועות לפני הפנייה הזאת פנה ד"ר כפיר לוצאטו לעד שני. בתשובה לפניה ‏ זו, השיב העד שני שניתן לייצר חומרים בסינתזה אורגנית והוסיף שיש קבוצה שמייצרת חומרים בסינתזה אורגנית לפי הזמנות. ד"ר לוצאטו לא פירט או הגדיר את החומר אליו הוא התייחס. אם כי לא זכור לעד שני פרטים מדוייקים, יכול להיות שד"ר לוצאטו ציין שמדובר בחומר פעיל לצרכי פרמקטיקה.

מר ג'ונסון שלהת לעד שני מכתב שבו הוא התבקש להתום על סודיות. רק לאחר מכן קיבל העד שני פרטים על החומר שיש לייצר. המכתב מאת מר ג'ונסון נשלח לעד שני בעקבות השיחה אשר במהלכה הוא נשאל על יכולתו לייצר את החומר האמור. לאחר שהעד שני חתם על טופס סודיות הוא קיבל את הפרטים בדבר הייצור מאת ‏ מר ‏ ג'ונסון או מאת ד"ר לוצאטו. לא יכול לעד שני האם מסמך הסודיות שהוא חתם עליו הותזר ישירות למשיבה מס' 1 או אם הוא נשלח לד"ר כפיר לוצאטו.

אחרי שהסכם הסודיות נחתם, העד שני נפגש עס מר ‏ ג'ונסון במעבדת המשיבה ‏ מס' ‏ 2 בישראל. מר ג'ונסון בא לישראל בתקופה הראשונה של הייצור.

אם כי העד שני קיבל את פרטי התהליך הסינתטי לגבי הייצור. לא יהיה ידוע לעד שני למה התומר המיוצר נועד. התהליך התייחס לכמויות

פחות מקילוגרמים.

בתקופה הנ"ל ‏ לא היה ידוע לעד שני על בקשת המבקשות למתן רשיון כפיה.

העד שני הביע את הסכמתו ‏ לייצר חומר בהתאם לספציפיקציות מאת

המשיבה מס' 1 ולאחר מכן, התקבלו חומרי הגלם ונקנו הכימיקלים הדרושים.

עד כמה שזכור לעד שני לא באו אלין נציגיס מהמשיבה מס' ‏ 1 עד תהלת הפעולה.

אחרי שהמשיבה מס' 2 קיבלה את פרטי התהליך ואת הסינתזה נוהל משא ומתן בין הצדדיס. במהלך משא ומתן בין המשיבות מס' 1 ו-2, לא היה קשר בין המשיבות מס' 2 ו-3.

לא נאמר אי פעם לעד שני באופן רשמי שהתומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2, מיועד לפרמקטיקה או לתרופה מסויימת או לתרופה בכלל. העד שני הבין את המצב בנושא זה רק "מתוך שיחות". היום ידוע לעד שני שפלואוקסטין מהווה החומר פעיל ליצירת תרופה היכולה לעזור לסובלי דיכאונות.

לשאלה האם פעס יוצר חומר כימי פעיל על ידי המשיבה מס' 2 לשימוש בייצור תרופתי ענה העד שני שאכן יוצרו חומרים שנקראים פרמונים שניתן להשתמש בהם בהדברת מזיקים.

כאשר העד שני נשאל האם ‏ ידוע ‏ לו שיש הבדל בדרישות, בנוהלים ובתהליך אשר לייצור חומר כימי "סתם כך" לבין ייצור תומר כימי שמשמש כחומר פעיל בפרמקטיקה, נאמר על ידו כי הוא עוסק בסינתזה של חומרים אורגניים. אולם, מה נעשה עם התחומרים לאחר מכן אינו מענין אותו.

0 ק"ג של פלואוקסטין יוצרו בכל אצווה (אצוות) כאשר כל אצווה נארזה בהילה נפרדת. לאחר מכן כל התבילות נשלחו יהד, וזאת אחר: שמנת הנסיון הראשונה או השניה נשלתה לאנגליה לבדיקה ראשונית. היו שתי מנות ראשונות שנשלחו לאנגליה על ידי המשיבה מס' 2, את של 320 גרם ואחת של 407 גרם. לאחר מכן נשלחו ‏ 19 מנות נוספות כשכל מנה היתה בסביבות 500 גרם.

כיום אין למשיבה מס' 2 ציוד אשר באמצעותו ניתן לייצר מנה אחת של פלואוקסטין של 0 ק"ג או יותר. על מנת לאפשר למשיבה מס' 2 לעשות

כן, מוטל עליה לקנות ציוד נוסף.

ה- 10‏ ק"ג הראשונים של החומר שיוצר סופקו למשיבה מס' 1 ביולי 1. המשיבה מס' 2 לא קיבלה את חומרי הגלם במועד וזאת עקב העיכוב במשלותים. בנוסף לוזּה, הטכנאית שעבדה בייצור הפלואוקסטין נעדרה מהעבודה.

האנשים העובדים אצל המשיבה מס' 2 בייצור הפלואוקסטין מורכבים מעובדת אחת ועזרה ‏ מדי פעם לפי הצורך. העובדת הזאת מתעסקת גס בעבודה אחרת תוצ מייצור הפלואוקסטין, לא צורף אף אדס חדש או נוסף בעקבות ההסכם עם המשיבה מס' 1.

אשר לפלואוקסטין שמיוצר על ידי המשיבה מס' 2 לא ניתנה לה הרשות למכור את החומר הוה לגורם אתר מלבד המשיבה מס' 1.

הפנייה ‏ על ידי מר שוורצ בשם המבקשות על פיה בקשו המבקשות לקנות מהמשיבה מס' 2 את הפלואוקסטין שמיוצר על ידה, נענתה בסירוב על ידי ד"ר כפיר לוצאטו ועל דעת העד שני. גם היוס אם המבקשות היו מבקלשות מהמשיבה מס' 2 שהיא תמכור להן פלואוקסטין, ‏ לא יכולה המשיבה ‏ מס' ‏ 2 לעשות כן ואת מאחר והיא מחוייבת להעביר את הכול למשיבה מס' 1.

לא ידוע לעד שני מהן הדרישות של המשיבה מס' ‏ 1 באשר ‏ לייצור פלואוקסטין. מדובר ‏ בדרישות המתייחסות לנקיון והטיב. אלה הם הדרישות שהמשיבה מסי 1 בודקת לעצמה. לכן, לא התקבלו מאת המשיבה מס' 1 דרישות לנקיון. הייצור על ידי המשיבה מס' 2 הוא לפי תהליך שניתן לה על ידי המשיבה מס' 1 והחומר נשלת למשיבה מס' 1 לבדיקת. אין למשיבה מס' 2 ספיצפיקציות של נקיונות וזאת מפני שמה שמיוצר הוא תומר כימי.

לעד שני פלואוקסטין ופרווק הס אותו דבר. הוא התבקש לסנתז החומר וזה מה שהוא עשה. המונחים המסתריים נלמדו ‏ על ידו במהלך התקופה שבה הגיע המכתב מאת ד"ר שוורצ. אז העד שני התחיל לשאול שאלות ד"ר לוצאטו והסביר לו במה מדובר.

כא.

כב.

לשאלה שאם העד שני לא ידע מהן הספיצפיקציות כיצד הוא היה יכול לתקן את עצמו ולבדוק אס המוצר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 היה טוב, הוא ענה שלפי ההגיון המשיבה מס' 1 היתה שולחת ‏ אדם כדי לבדוק פיזית, ‏ יחד ‏ עם המשיבה מס' 2, בדומה למנה הראשונה אשר לגביה מר ג'ונסון היה אצל המשיבה מס' ‏ 2 ובדק שלב אחרי שלב בסינתזה.

לשס ‏ יצירת הפלואוקסטין על פי הסינתזה הכימית שהתקבלה, המשיבה מס' 1 רכשה למשיבה מס' 2 ציוד שהיה מוגבל לדברים קטנים, דברים שהיו חסרים להשלמה ‏ כגון ברז מסויים או ווסת, אך לא דברים מהותיים. החומרים הכימיים להם המשיבה מס' 2 זקוקה לצורך הסינתזה נשלחים למשיבה מס' 2 על ידי המשיבה מס' 1. עם זאת חלק ‏ רב של החומרים נקנים מגורמים אחרים. על 5 תנאי של המשיבה מס' 1 המשיבה מס' 2 חייבת לרכוש ממנה את האינטרמדיאט 1 או 2.

המשיבה מס' 2 אינה בודקת כלל את התומר שמיוצר על ידה. לא נבדק הייצור ‏ ולא נערכו בדיקות אנליטיות במהלך החייצור. כמו כן, התחומר המתקבל מהמשיבה מס' 1 באמצעות הדואר אף הוא לא נבדק.

יש להניח שאם תתבקש המשיבה מס' ‏ 2 לייצר יותר ממנה אתת של פלואוקסטין יהיה עליה לרכוש ציוד חדש.

המשיבה מס' 2 יצרה חומר מסתרי (תומר לאנליזה של ניטריטים וניטרטיים). ככלל, התומר האמור אינו מיוצר במנות גדולות והוא מיועד לגופיס המעוניינים בבדיקות מסויימות.

לשאלה ‏ האם ‏ ידוע לעד שני שיש נורמות לייצור חומר כימי לתרופות הוא ענה "לא עד כדי כך". לשאלה האם המשיבה מס' ‏ 2 עושה איזשהי נורמה מיוחדת בתהליך לגבי ייצור כימי רגיל ענה העד שני (בהתייהס לפלואוקסטין) שהוא קיבל על עצמו לייצר החומר מסויים וקיבל את חומר הגלם. הוא ייצר מה שהוא ייצר ומסר למשיבה מס' ‏ 1 מה שהוא עשה.

הסיבה שהמשיבה מס' 2 אינה מבצעת אנליזה של הפלואוקסטין מתבססת על הנחת העד שני שאנליזה דורשת מומחיות שנרכשה ‏ על ידי המשיבה

מס' ‏ 1 שבעצם עושה את הבדיקה הזאת בצורה הברורה ביותר. אפמהן".

כאן יש לציין שלושה דברים הנוגעים לסעיף הנ"ל:

א. הוראות סעיף 120 הנ"ל אינן כפופות לסעיף 119 לתוק והן אינן תלויות בו. במילים אחרות, לא מוטל על מבקש רשיון עפ"י סעיף 2 לשכנע את הרשם בדבר קיום אחת מהנסיבות המוזכרות בסעיף 119 להתוק. תמיכה לדעתי בענין זה נמצאת בדברי הסבר

לחוק הפטנטים, התשכ"ה-1965 (ה"ת התשכ"ת, עמ' 122). שם נאמר בסעיף ט"ז(ב) כדלהלן:

"לפי התוק הקיים לא ניתן רשיון שבכפיה אלא אם היה קייס ניצול לרעה של המונופולין. מוצע, לאפשר לקבל רשיון שבכפיה אף אם לא הוכת ניצול לרעה, אם הפטנט הוא לייצר חומר רפואי והרחבת הייצור דרושה כדי שיהא בידי הציבור אמצע: ריפוי במידה מספקת ובמתחיר סביר". (הדגשה הוספה: מ.א.).

במסגרת סעיף 120 לתוק מוטל על מבקש רשיון כפיה לשכנע את הרשם שהענקת רשיון למבקש דרוש כדי להבטיח לציבור הישראלי שיהיו בידיו אמצעי ריפוי "במידה סבירה". אינני סבור שבמובן זה מספיק שמצידו בעל פטנט יוכיח כי עד למועד שבו הוגשה הבקשה לרשיון, אמצעי הריפוי אמנם היו בידי הציבור הישראלי במידה סבירה. עליו לשכנע את הרשם בנוסף שאמצעי הריפוי המסויימים יהיו בידי הציבור גם בעתיד.

סעיף 2 לחוק אינו מדבר על ייצור דווקא. עם זאת, סעיף 3 א) קובע שרשיון לא ינתן "אלא לניצול אמצאה בישראל בדרך ייצור או לשימוש בה בישראל במהלך הייצור". כנגד זה בא סעיף 123(ג) לחוק וקובע כדלהלן:

"123 (ג) על אף האמור בסעיף זה, רשאי הרשם בבואו ליתן רשיון לפי סעיף 120, להרשות ניצול האמצאה, גם בדרך אחרת אם לא ניתן לנצל את האמצאה בדרך ייצור בישראל, או שלא ניתן לספק בדרך זו את המוצר נושא הפטנט, כדי סיפוק הביקוש שיש עליו ומתן הרשיון דרוש כד: שיהיו בידי הציבור אמצעי ריפוי

במידה סבירה ובמהיריס סבירים"

ד. סבורני, כי אפילו בסעיף קטן (ג) הנ"ל שם המחוקק דגש על ניצול בדרך ייצור, וזה ניתן ללמוד מהמילים "אם לא ניתן לנצל את האמצאה בדרך ייצור בישראל, או שלא ניתן לספק בדרך זו את המוצר נושא הפטנט". (הדגשה הוספה: מ.א.). יש, אפוא, לפרש גם את סעיף 120 לחוק (בתנאי, כמובן, שהוא חל על המקרה) כסעיף המתייב ניצול בישראל בדרך ייצור אלא אם כן לא ניתן לעשות ואת מהנסיבות המוזכרות לעיל.

אשר לטענות ב"כ המבקשות בדבר סעיף 1(119) לתוק עפ"י טענות המבקשות - כי המשיבה מס' 1 אינה מספקת בתנאיס סבירים בישראל את מלוא הביקוש למוצר.

ביום 30 באפריל 1992, פנה ד"ר אהרון שוורץ בכתב אל פרופ' ארנון וביקש לרכוש ק"ג אחד של פלואוקסטין לשס בדיקה מעבדית ופיילוט פורמולטיבי, וכן ביקש הצעת מחיר וזמני אספקה לכמויות של 100 וְ"ג, 50 ק"ג ו-10 ק"ג.

הפנייה הנ"ל הועברה לטיפולו של ה"ה לוצאטו את לוצאטו, וביום 19 במאי 1992 של עו"פ ד"ר כפיר לוצאטו תשובה עליו לעו"ד צבי אגמון, כדלהלן:

"כפי שידוע למרשתך, מרשותי מייצרות בישראל ומספקות את מלוא הביקוש למוצר בישראל. המוצר מוגן בפטנט של מרשתי סאג צתםתדם 1שש צאגפאסס. בנסיבות אלו לא יוכלו מרשותי להעתר לבקשתה של מרשתך".

ואלה הערותי:

א. ד"ר לוצאטו טען במכתבו הנ"ל שמרשותה (שהמשיבה מס' 1 מייצרת בישראל את המוצר נשוא הפטנט "ומספקת את מלוא הביקוש למוצר בישראל" (הדגשה שלי: מ.א.). ברור להוציא שסעיף 1(119) מתייחס למלוא הביקוש בישראל מטעם הציבור בישראל ושהמונת "ציבור" כולל כל גורם שהוא הנמצא בארץ. מתוכן מכתבו של ד"ר שוורץ יש ללמוד שיש ביקוש לפלואוקסטין על ידי המבקשות. לאור הביקוש הזה ומאחר והמשיבות מס' 1 ו-2 ראו לנכון לסרב לספק את הפלואוקסטין למבקשות, טענת ד"ר לוצאטו שמרשתו מספקת את מלוא הביקוש למוצר בישראל אינה נכונה ולכן היא לא מקובלת עלי.

ב. נראה ל שהסיבה שהובילה את פרופ' שני לדעת על הסף את פנייתו של ד"ר שוורץ מתבססת על תנאי הרשיון שניתן למשיבה מס' 2. דבר זה משתקף מהחקירה הנגדית שנערכה לפרופ' שני (רי בעמוד 77 לפרוטוקול הדיון מיום 7 בדצמבר 1992), בה נאמר כדלקמן:

עו"ד אגמון: לא נתנו (למשיבה מס' 2) רשות למכור לי (למבקשות) את הפלואוקסטין?"

פרופ' שנ:י "חס ותלילה" עו"ד אגמון "רק ל-צתתדם 1מם?" פרופ' שנ*5 "רק ל-2122% דממ"

ובהמשך התקירה (עמוד 81 לפרוטוקול הנ"ל):

עו"ד אגמון "תאמר לי, לפי מה שאמרת לי קודם, אני מבין שהאמירה הבאה שלי תחיה נכונה. גם היום אם אני (המבקשות) אבקש ממך (מהמשיבה מס' 2) עכשיו למכור לי פלואוקסטין, אתה לא

תוכל למכור לי, אתה מהוייב להעביר את הכל ל-צתתדם זתמ

נכון?"

פרופ' שני "נכון".

ג. האמור לעיל מוביל אותי לתוצאה שאין להימנע ממנה כי המשיבה מס' 1 אינה מוכרת את המוצר פלואוקסטין בישראל ואינה מתירה את מכירתו בישראל על ידי המשיבה מס' 2 או על ידי אף גורם אחר, וזאת למרות הביקוש בכך מטעם גורם לפחות, דהיינו המבקשות. ברור אפוא כי סעיף 1(119) אכן חל על הענין שבפני.

יש לציין כי נאמר לא רק כי אין לרשס הסמכות לדון בשאלות הנוגעות להפרת פטנט. עם זאת, אני רואה את עצמי רשאי לומר שבמכתבו הנ"ל של ד"ר שוורץ אין מילה או חצי מילה המתייחסת לכוונת המבקשות לבצע פעולה כלשהי שלא כדין. במכתב האמור נאמר שהמבקשות שוקלות לייצר בישראל את התרופה הכוללת את הפלואוקסטין ולשווקה וליצאה. התרופה פרוזק אינה מוגנת על ידי פטנט. מת שמוגן הוא חומר הגלם, פלואוקסטין, המהווה ההלק הפעיל של התרופה ואשר לגביו ד"ר שוורץ ביקש הצעת מחיר וזמני אספקה מאת פרופ' שני.

נשאלת השאלה האם הוראות הסעיף 2(119) להוק מרשה למבקש רשיון הכפיה לבסס את טענותיו, לגבי ניצול מונופולין לרעה, על רשיון מרצון שניתן למשיבה מס' 2? החוק מסמיך את הרשם לקבוע על ניצול לרעה של המונופולין אשר בידי בעל הפטנט כאשר התנאים שהתנה בעל הפטנט למתן רשיון לייצורו של האמצאה נשוא הפטנט אינה הוגנים בנסיבות הענין ואינם מתחשבים בטובת הכלל. לפי הפירוש הפשוט של הנ"ל נראה לי כי במסגרת זו ההוק מתייחס לכל גורם שקיבל רשיון מבעל הפטנט ולאו דווקא למבקש רשיון הכפיה בלבד.

לאור האמור אני סבור שסעיף 2(119) לחוק מלמד (בין היתר) כי כל אדם רשאי להגיש בקשה למתן רשיון כפיה בהתאם בכך שהתנאים שהותנו על ידי בעל הפטנט "אינם הוגנים בנסיבות הענין ואינם מתחשבים בטובת הכלל". (הדגשה שלי: מ.א.). בנסיבות אלה אני קובע כי המבקשות בענין שבפנינו, רשאיות לבסס את טענותיהן גם על הוראות סעיף 2(119) לחוק.

בניגוד לטענת המשיבות אין במשא ומתן תופי כשלעצמו וברשיון מרצון שניתן לפיו כדי להוכית שהתנאים המותנים הס הוגנים. תמיכה לדעתי זו ניתן לראות בהתלטת קודמי (מר מאיר גבאי) בענין "אסיא" מעבדות כימיות בע"מ נ. פמצזא1ת פטסת6 אגתסשטם, אתצזפכתאס פפמצזאנת, ו-איקאפרם בע"מ (בקשה למתן רשיון כפיה לניצול פטנטים מס' 13043 ו-15525).

בסעיף 47 בעמ' 119 ו-120 של ההחלטה הזאת נאמר כדלקמן:

א. "בשאלת הסבירות טוען גם ב"כ איקאפרם כי העובדה שמרשתו, מרצונת הטוב והחפשי, הסכימה לאחר משא ומתן לקבל את הרשיון בתנאים המפורטים בו, היא ההוכחה המכרעת שתנאים אלה סבירים. פליאה היא בעיני כיצד ניתן לאמ גישה זו. כל עיקרה של בתינת סבירות התנאים היא טובת הציבור ולא טובת החברה מקבלת הרשיון. ייתכן שתברה מסוי'ימת, מטעמיס מסתריים, מוכנה לקבל רשיון ולו במתיר הגבלות שמבחינת היקף פעולתה של אותה חברה אין בהם פגם. האם יש לראות בכך חזקה מותלטת בדבר טובהמשיבה מס' 1 לא הודיעה למשיבה מס' 2 על המטרה הסופית של החומר המיוצר על ידה. עוד יותר מוזר הוא שבהעדר לדיעה כואת טוענת בשם המשיבה מס' 2, שדווקא החומר שמיוצר על ידת עפ"י הרשיון שניתן לת נאכלת בתרופת פרוזק המגיעה ארצה עפ"י היבוא הנעשה מטעס המשיבה מס' 3. כיצד יכולים שני דברים להתיישב יחד כאשר זה סותר את זה?

נכונה היא הטענת שמלבד ‏ המשיבה מס' 1 אין גורם אחר היכול להעיד מידיעה אישית מהנעשה בתומר המיוצר ‏ על ידי המשיבה מס' ‏ 2. נכון גם שהראיות היהידות שהוגשו מטעם המשיבה מס' ‏ 1 (תצהירו של מר ‏ .₪ 82168ם0. נמשכו וכתוצאה מזה המצהיר הזה לא נהקר על תצהירו. לכן לא ידוע לאיזה מטרה השתמשה המשיבה מס' ‏ 1 בתומר הנ"ל או אם היא השתמשה בתומר בכלל. מצד אתד, אין בחוסר ראיות בדבר השימוש כאמור ‏ כדי להוכיה אי-שימוש בחומר האמור ‏ ומאידך אין ראיות שהוגשו המעידות על שימוש בכלל ‏ או בשימוש לשם יצירת פרוזק המובא לישראל בפרט. פשוט אין כל ראיות לכאן ולכאן וזאת וכתואצא מזה מתעוררות שאלות שלא ניתן להשיבן.

אשר ‏ לסוגיה זו הובאו בפני האסמכתאות הבאת על ידי ב"כ המבקשות:

1. בפסק דינו של בית המשפט העליון (אברהם הורי (3. מדינת ישראל, ע"פ מס' 663/81 פד"י לו (11) עמוד 84)- שם ‏ נפסק (בין היתר) כי אם פעולה או מחדל מסויימים של

הנאשס מעוררים, בנסיבות הענין, את הרושם שהוא מבקש למנוע ‏ את הגילוי, שיהיה בגדר תוצאתה של הבדיקה, ולא ניתן הסבר, שיש בו לפתות כדי לעורר ספק סביר בקשר למשמעות המחשידה של האירוע, רשאי בית המשפט לראות בכך, בנסיבות נתונות, משום תיזוק לראיות האחרות, המורות לכיוון אשמתו של הנאשס.

אס כי פסק הדין הנ"ל עסק בהליך פלילי, יש לציין כי ניתן אולי לראות את חוסר הראיות והעדות מטעם המשיבה מס' ‏ 1 בסוגיה זו כ"פעולה" ‏ או "מהדל". במידה מסויימת אפוא יש בחוסר ראיות כאלה כדי להצביע על "חיזוק לראיות האחרות".

פסק דינו של בית המשפט העליון בענין 1. שלום הלוי ‏ 2. דוד בן יוסף בנדת 3. המגדר בע"מ נ. מדינת ישראל - ע"פ מס' 277/81 פד": לה (11) עמוד 368. אף על פי שגם פסק הדין הזה התעסק בהליך פלילי, הערותי הנ"ל הן במקוס לדעתי.

ספרו של שעסתס1א צשת6א מתסט "טב תסתחס0 8% 91815 תנ 06ם166טא" (מהדורה מעודכנת מאת הפרופ'

מזט0ס860ם6 .11 פסתה28 ‎ -‏ 1979). בכרך 2 עמוד 192. נאמר כדלהלן:

צמנשהסנ1סת1 9 , 0106106 6 ס> | 6עגור1הע .8929181 בע (1) :9 05 שסמפס סַבמַבַּעסטְב%תג תה 6>סם ‏ ,6ס צָהּת %סטסתסס עס 18108608 0100826988פתסס 6 6+ +0 05858םת₪688 66 6ת00%1++8 6תס ‏ 166ת06+1ת1 593 פשתס שת1תעססתסס 6מס 580601+10 8 לגס ,182086 86 צו811+ 716 .08086 56 ם1 %6מ06ת618 100182ס85ק 8 +0 , 68206 פותנוס 01 פתספ 81תטל1ע% 66 06%026 שַת1שם 60 +1ספתנת צ6מהס 6 02ב81% תפתט ,8פפ6בס1ש עס ,%ת400006 צְספתסת> 8ששט 80%8+ בס 628% 0181(5 %מפתססקס 19ם עס לפסת 586 88 ,6108%66ם1 סל 80789 ,61₪0168%606 6ס ;ספ 80 סס 50828 צ820ם מס ‎ %8%‏ ,06ת620+ת1 81עוסהת

6 628% 06ת0100 וס 15 2+ ו בתהּ

,%משָטסצט ‏ 1% ,688תס1ש ‏ עס %מ08ט000 עס 06ת0120075%58 -ץ82%ק 6ת% 60 80186עסט%8תט 80%5+ 008500א6 סטהת ‏ ב1טסט 8 06 17ע812+ 0%סמת08 ,6עטם 08 סל ,098ת%620ת1 656ם7 ספנה 826 צְפבג% 6ת8 ;8ת01%10םתסס מת095:%81 מססט 60006 בתסנתט 008ת0120009858 צֶם מ8%10ת018א6 סט 8108498 תסקס תפתס ‏ פתס 1התטסה8ת 6עסח 8 6515הלססעג מעפהטס 506 8%6ה + ש216%5קסתס 68 6גום .6עטפסקאס +0 2088 פ'צסע8ק 6ם6

. "00006066 לסת 18 0281ת60 ת1 08ב%020ת1 תה תסטם

האמירה הנ"ל נראית לי ואני סבור שהיא הלה על המקרה שבפנינו.

9( פסק דינו של בית המשפט העליון (ע"פ מס' 437/82 סלומון אבו ג. מדינת ישראל - פד"י ל"ז (11) 85). שם נאמר בעמוד 97 ו-98 כדלקמן:

"הלכה פסוקת היא, שחימנעות מהזמנה ‏ ועדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל ‏ התישר ‏ עשוי היה לתרוס ‏ לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לתיזוק הגירסה המפלילה, בה דוגלת התביעה".

אני סבור שגם פסק הדין הנ"ל נוגע לענין שבפנינו.

(ה)

פסק דינו של בית המשפט העליון בענין הבנק למימון ולסתר | בע"מ ‏ נ. 1. סלימה מתתיהו 2. אריה בוכוולד (ע"א מסי' 465/88 פד"י מת' (טטש) ‏ 651). שם נאמר בעמוד 658:

"אי-הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, ‏ כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש | מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד". פסק דין וה אף הוא מתייתס למקרה הנוכתי.

כפי שנאמר קודם ומתוך הנחה שהמשיבה ‏ מס' ‏ 2 אכן מייצרת פלואוקסטין בישראל ‏ יש חשיבות כיצד המשיבה מס' 1 משתמשת בו (אם בכלל). נכון הוא שסעיף 9) לחוק מדבר על מוצר שאינו מיוצר ‏ בישראל. אם ‏ על פני הדברים ייצורה של המשיבה מס' 2 מהווה התומר פלואוקסטין המוזכר במפורש ברשיון שניתן למשיבות. נשאלת השאלה ‏ כיצד ‏ לפרש את אי-ידיעה בדבר השימוש, שאין מטעס המשיבה מס' 2 כא:*-יצור כלשהו ‏ בישראל של המוצר נשוא הפטנט?

המבקשות טוענות ‏ כי אי-שימוש כאמור מחווה אחד מהדברים המצביעים על הליך הנעשה במראית העין בלבד ושאם כן, אין לראות את הייצור כייצור אמיתי ‏ או אקטואל: במסגרת סעיף 4(119) לחוק. ניתן לקבל תמיכה גס מכל הספקות שהתעוררו באשר לרמת הייצור ולאיכות החומר המיוצר ‏ על :די המשיבה מס' ‏ 2. אם ‏ כי לא הוכת בפני שאין ייצור כלשהו הנעשה על ידי המשיבה מס' 2, הנסיבות המוזכרות לעיל מצביעות על ספקות אשר למטרת הרשיון שניתן למשיבה מס' 2 ואשר למהות הייצור שנעשה על ידי המשיבה מס' 2 - ספקות שלגביהן ראיות מטעם המשיבה מס' ‏ 1 היו יכולות לס::ע להבהירן.

אי-יכולת מטעם המשיבה מס' 1 לעשות שימוש בחומר המיוצר על ידי המשיבת מס' 2 - חומר שממילא אינו מהווה ייצור של הפטנט בישראל

(א) סעיף 9 בתצהירו של ד"ר אהרון שוורצ (תצהיר שוורץ 11) מפרט ‏ את

(ב)

(ג)

(ד)

(ה)

התנאים לייצר את הפלואוקסטין.

בסעיפים 9(ב), (ג) ו-(ד) לתצהיר הנ"ל נאמר כי בהתאם לנהוג בענף הבינלאומי, להוראות ה-א.א.א ו הוראות התקן המהייב ב-₪., הוראות ה-ג.ס.ע, ועל-פי תנאי ייצור נאותים (5א6), בקרת איכות של חומר ‏ המיוצר הינה הלק מהליך הייצור ותייבת להעשות במפעל המייצר עצמו, וזאת כדי להבטית כי תומר הגלם יעמוד באמות המידה הנדרשות לייצור תרופה. תנאים ובקרה כאמור הינס תיוניים לכל מפעל המייצר כימיקלים לתרופות ואף למפעל המייצר כימיקלים לתרופות בישראל.

הייצור הפרמצבטי הנאות מתייב שימוש בתומר כימי שנעשה באצווה אתת בגודל סביר ולא משילוב של אצוות קטנות בהיקף מעבדתי.

למיטב ידיעתו ‏ של העד שוורץ, תנאי ‏ ייצור נאותים במפעלים פרמצבטיים אינס מאפשרים ייצור תרופה מחומר כימי שלא :וצר במפעלי היצרן הפרמצבטי או בתנאי ייצור הנקבעים ומבוקרים ‏ על ידו. כך נוהגות המבקשות וכך נהוג ומקובל בכל המפעלים הפרמצבטייס ברחבי העולם.

נטען על ידי ב"כ המבקשות כי לא רק לפי הנהגים וההוראות המוזכרות לעיל, חייבת להיעשות בקרה ‏ ובדיקה של חומר המשמש כתומר ‏ גלם ליצירת תרופה, אלא גם הדין הישראלי קובע כך.

לעומת זאת, כך נטען - 1. פרופ' ‏ שני אינו יודע למה התומר המיוצר מיועד, ‏ ואינו יודע על קיוס ההוראות הנוגעות לייצור תומרים כימיים פעילים המשתמשים לייצור פרמצבטי.

2. פרופ' שני הודה שאין כל בדיקה בארץ מטעם המשיבה מס' 2 של התומר המיוצר על ידה לא במהלך הייצור ולא בגמר הייצור.

3. לא נתבקש ולא ניתן כל אישור מטעם משרד הבריאות ‏ ל:יצור הנעשה על ידי המשיבה מס' 2.

נטען שבייצור של תומר כימי אשר ‏ אין ראיות לכך שמשתמשים בו בשימוש כלשהו, ‏ ואשר, לפי טענת ב"כ המבקשות, מרבית הראיות מצביעות על כך שלא ניתן כלל לעשות בו שימוש, אזי אין בייצור זה משוסם ייצור המוצר נושא הפטנט ואין בכך משום ריפוי הפגם של ניצול מונופולין לרעה.

נטען גם שאין כל ראיה שהמשיבה מס' 2 מייצרת בהתאם לפטנט, ומאחר והפטנט כולל את התהליך לייצורו, אין כל ראיה שהמשיבה מס' 2 מייצרת את המוצר נשוא הפטנט.

עפ"י טענת ב"כ המבקשות הייצור הנעשה על ידי המשיבה מס' ‏ 2 אין הוא בבתחינת ניצולה של האמצאה על דרך של ייצור בישראל מפני ש -

1. הייצור ‏ הינו של חומר כימי סתמי, ללא כל ייעוד וללא כל שימוש שהם תמצית האמצאה נשוא הפטנט.

2. המשיבה מסי 2 כלל אינה יודעת מהו התהליך הנתבע בפטנט, ואין כל ראיות המעידות על ייצור בהתאם לתהליך הנתבע ‏ על :די הפטנט.

יש לזכור שהנאמר לעיל נטען על ידי ב"כ המבקשות, כתמיכה לתביעת המבקשות במסגרת סעיף 4(119) לחוק. במובן זה הוזמנתי לקבוע ‏ כי המשיבה מס' 2 אינה מייצרת בישראל את הפלואוקסטין. להלן הערותי:

1 הייצור על ידי המשיבה מס' 2 נעשה בהתאם לרשיון לפיו נקבע (בין היתר) כי - |

" פספססנגוס 61בשתתסס ע0ס+ טסטבסעם ס 0% ₪86 שת ס+ 1181%66 06 11ב צ 2+8011105‏ 111'8ם..."

פת 5‏ 0% 685098 6 8% 861106206 060 פבם 1% ש85%6% 6סגו6ס5ם (סעיף 4.1) "95610106ת1

"...פשסט6סעם 1% 6סט6סמסם 626

לדעתי, אין רלבנטיות בכך שמשרד הבריאות בישראל לא נתן את אישורו באשר לייצורו של החומר על ידי המשיבה מס' 2. נדמה לי כי, אדם המייצר חומר כימי בארץ, שלא משתמשים בו באר כחומר גלם פעיל לשם יצירת תרופה או לכל מטרה אחרת, אינו תייב לבקש ואינו וקוק לאישור כאמור. יש לציין גם שהחומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 בענין שבפני לא נמכר ‏ לגורס בארצ (ואפילו קיים איסור בעשיית הדבר) אלא נמסר למשיבה מס' 1 ואליה בלבד.

מהאמור לעיל נובע שהמשיבה מס' 1 קיבלה על עצמה את בדיקת התומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2. יתר על כן, יש להניח שכל הדרישות לגבי ה-הסע מוטלות על המשיבה מס' 1 אך לא, כמובן, על המשיבה מס' 2.

אין בעובדה שפרופ' שני אינו יודע על בדיקה כזו כדי להוכיהת שהמשיבה מס' 1 אינה מבצעת אותה. כאן יש לציין כי המשיבה מס' 2 אינח מייצרת את התרופה פרוזק אלא חומר עפ"י תנאי הרשיון שניתן לה על ידי המשיבה מס' 1 ובהתאם לספציפיקציות שנמסרו לה. אין בפני ראיות המעידות על כך שתמשיבה מס' 2 אינה עומדת באף קריטר'ון של ייצור תומר כימי פעיל.

בנסיבות המוזכרות לעיל, הענינים אשר ל-א.א., ה-ג.ס.ע וה-עא6 אינם נוגעים לסוגיה זו. כמו כן, הטענות אשר בסעיפים 9(ב), ‏ (ג) ו-(ד) לתצהיר שוורץ 11 אף הן אינן רלבנטיות.

התקשורת ב*ן המשיבה מס' 1 לבין המשיבה מס' 2 - טענת מראית עין ותוסר תום לב

(א) נטען כי המשיבה מס' 2 מהווה את הזרוע השיווקית המסתרית ‏ של

(ב)

אוניברסיטת בן-גוריון (להלן - האוניברסיטה). המשיבה מס' 2 אינה חברה תעשייתית, ופעילותה העיקרית היא בשיווק ידע הנצבר באוניברסיטה.

נטען גס כי המשיבה מס' 2 בדרך כלל נוטלת יוזמה לשווק ידע שנצבר באוניברסיטה. אולם, ‏ היא מעולס ‏ לא יצרה חומר כימי פעיל לשימוש בתעשיה הפרמצבטית ולא התקשרה, ככלום להתקשרות נשוא הדיון דנן, בהסכסם כלשהו עם המשיבה מס' 1.

שתי הטענות הנ"ל מקובלות עלי.

כיצד נוצר ההסכם בי| המשיבה מס' 1 לבין המשיבה מס' 2?

(א)

(ב)

(ג)

(ד)

במהלך חקירתו נאמר על ידי פרופ' וישניאק שלגבי ייצור התומר המשיבה מס' 1 פנתה למשיבה מס' 2. כמו כן, היו "גורמים מסחריים, כל מיני סותרים או חברים" שפנו למשיבה מס' 2. פרופ' וישניאק לא זכר את שמותיהם של אותם סוחרים או חברים ולכן ‏ לא היה יכול לפרטם. לטענתו אין זה דבר של יוס ביומו שחברה וזרה בסדר גודל של המשיבה מס' 1 פונה אליו לייצור חומר כימי פעיל.

לדעת ב"כ המבקשות הקשר שנוצר לא נעשה על ידי אנשי מסהר אלא "כמהלך מתותכם לעקוף את הוראות חוק הפטנטים". אף על פי שקשה ‏ ל: להבין כיצד דבר חשוב כזה נשכה, ‏ אינני סבור שניתן לקבל את טענת המבקשות בהסתמך אך ורק על אי-ידיעה או חוסר זכרון של פרופ' וישניאק.

בתצהירו של פרופ' שני נאמר כי ביום 9 באוגוסט 1990 פנתה אליו המשיבה מס' 1 תוך בקשה לדון על ייצור פלואוקסטין. נטען ‏ על ידי ב"כ המבקשות שכל הקשר בין המשיבה מס' 2 לבין המשיבה מס' 1 נוצר לא על ידי גורמים מסחריים ולא על ידי המשיבה מס' ‏ 1 עצמה, ‏ אלא באמצעות ב"כ המשיבה מס' 1, עו"פ ד"ר כפיר לוצאטו.

לדעתי, הקשר העיקרי אכן נעשה על ידי ד"ר לוצאטו. עם זאת, אינני משוכנע שבטרס מתן הרשיון מרצון לא היה קשר כלשהו בין פרופ' שני לבין המשיבה מס' 1.

ביחס ‏ לנאמר ‏ לעיל יש לציין שוב כי במהלך חקירתו של פרופ'י שני

נאמר על ידו כ: ביום 9 באוגוסט 1990 פנה אליו מר ג'ונסון והוסיף שפנה אליו, קודם כל, ד"ר לוצאטו, שמוכר לו מהאוניברסיטה ולאחר מכן ‏ מר ‏ ג'ונסון ששלח ‏ לו מכתב או מסמך עליו התבקש פרופ' שני לחתוס על סודיות. לאחר מכן ‏ קיבל פרופ' שני מאת מר ג'ונסון או מאת ד"ר לוצאטו את הפרטים לגבי התהליך הסינתטי בדבר הייצור. בתקופה הראשונה של הייצור, ‏ נפגש פרופ' שני עם מר ג'ונסון בישראל.

(ה) נטען על ידי המבקשות שלו רצתה המשיבה מס' 1 "באמת ובתמים ‏ לייצר את הפלואוקסטין בישראל ולנצל את האמצאה על דרך ייצור, היתה היא פונה לתברות המתעסקות בייצור מעין זה.

אשר לטענה זו אינני יכול לעלות לסוף דעתו של ב"כ המבקשות. אני סבור שפתוה היה בפני המשיבה מס' 1 לערוך יחסים עם כל חברת באר היכולה, לדעתה, לייצר חומר כימי עבורה ולאו דווקא רק עם חברות מהתעשיה הכימית המתוחכמת או הפרמצבטית.

(ו) בהתאם לראיות שהוגשו והעדות שניתנה מקובלת הטענה שאנש* המשיבה מס' ‏ 1 הגיעו ארצה רק לאחר שהמשיבה מס' 2 התתילה בייצור. בקשר לוה הועלו השאלות הבאות על ידי ב"כ המבקשות:

1. כיצד, בנסיבות האלה, ‏ ניתן למבקשת מס' ‏ 2 רשיון לייצור האמצאה נשוא הפטנט המשמשת לתעשייה הפרמצבטית?

2. כיצד ניתן רשיון כאמור כאשר למשיבה מס' 1 לא היתה כל :דיעה על יכולת הייצור של המשיבה מס' 2, על איכות ייצורה ועל טיב מיתקניה?

(1) במהלך תקירתו של פרופ' שני נאמר על ידו -

1. שאחרי שהמשיבה מס' 2 קיבלה את פרטי התהליך ואת הסינתזה מאת המשיבה מס' 1 נוהל משא ומתן בין הצדדים.

2. שמנות ‏ נסיון של החומר המיוצר נשלתו ‏ לאנגליה לבדיקה ראשונית.

3. נקיון וטיב התומר המיוצר נבדקים על ידי המשיבה מס' 1.

4. הייצור הנעשה על ידי המשיבה מס' 2 הוא לפי התהליך שניתן לה על ידי המשיבה מס' 1. לעומת זאת התקבלו מאת המשיבה מס' 1 ספיסיפיקציות לגבי איכותו של התומר המיוצר.

5. כל החומר שנשלת למשיבה מס' 1 על ידי המשיבה מסי ‏ 2 היה תקין.

6. הסיבה שהמשיבה מס' ‏ 2 אינה מבצעת אנליזה של התומר המיוצר מתבססת על ההנתה שאנליוה כזו דורשת את המומחיות שנרכשה ‏ על ודי המשיבה מס' 1 שבעצם עושה את בדיקת ההומר בצורה הברורת ביותר. לכן, אפילו אם המשיבה מס' 2 היתה בודקת את התומר לא חיתה המשיבה מס' 1 סומכת עליה.

(ח) בהסתמך על הראיות שתוגשו על ידי המשיבות והעדות שניתנה, נראה לי כי התומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 מיוצר בהתאם לספציפיקציות שניתנו ‏ על ידי המשיבה מס' 1. לכן, אינני יכול לראות את השאלות הנ"ל שתועלו על ידי ב"כ המבקשות כשאלות הנוגעות לענין שבפני.

(ט) נטען כי לאור העובדה שהמשיבה מס' 2 (שעפ"י טענות ב"כ המבקשות הינה אתראית על טיב מוצריה) אינה יודעת כלל מהן הדרישות מבחינת טיב המוצר שהיא מייצרת, שייצורה של הפלואוקסטין אינו ‏ ייצור של אמת.

עלי ‏ לציין שוב, שהמשיבה מס' 1, בהתאם לרשיון שנערך בינה לבין המשיבה מס' 2, הוא הגורם הקובע האם איכות החומר הינה לשביעות רצונה אס לאו. השאלה המרכזית כפי נוגעת לסעיף 9) לתוק, היא האם המבקשת מס' 2 מייצרת פלואוקסטין עבור המשיבה מס' 1 אם לאו. מהו טיב החומר ומהי איכותו הס דברים שלגביהס המשיבה מס' 1 מחליטה בהתאם לתנאי הרישיון שנערך בין הצדדים. עם זאת, יש להדגיש כי, בהעדר ראיות מטעס המשיבה מס' 1, לא ניתן לדעת באופן עובדתי מהו טיב ואיכות התומר שנשלח למשיבה מס' 1 עפ"י הרשיון שניתן למשיבה מס' 2.

ה. מועד עריכת ההסכם בין הצדדים

(א) נטען שיש גם באירועים ולותה הזמנים שקדמו למתן הרישיון כד: להצביע על הוסר תוס לב.

(ב) לדברי ב"כ המבקשות היו שתי פניות אל המשיבה מס' 1 מטעם המבקשות, אחת בנובמבר 1989 והשניה באפריל 1990. ביום 2 באוגוסט 1990 כתב ד"ר א. שוורצ אל מר אשברוק וצירף למכתבו נספתים על גודל השוק הישראלי והצפי העתידי. למעשה זה היה המועד שבו פנה ד"ר כפיר לוצאטו, אל פרופ' שני - דבר שניתן ללמוד מהעובדה שהסכם סודיות נחתם ביום 9 באוגוסט 1990. נשאלת השאלה, אפוא, מדוע המשיבה מס' 1 ביקשה באוגוסט 1990 מהמבקשת מס' 1 נתונים על גודל השוק, כאשר כבר אז היא עומדת לערוך יחסים עם המשיבה מס' 2?

(ג) ביוס 5 בספטמבר 1990 כתב ד"ר לוצאטו אל המבקשת מס' 1 והודיע לה שהמשיבה מס' 1 מעדיפה לנצל את הפטנט במלואו ובמישרין. זאת ועוד, הרשיון בין הצדדים נתתם שבוע ימים לאתר כתיבת המכתב הנ"ל, דהיינו ביוס 12 בספטמבר 1990.

(ד) נטען כי ההסכם שנערך בין הצדדים הנ"ל כל כולו היה תולדה של פניית המבקשות למשיבה מס' 1.

(ה) אין לי כל ספק שבלות הזמנים הנ"ל ישנה תזמון בולט בין המועד שבו ביקשו המבקשות לקבל רשיון מרצון לבין המועד שבו הרשיון נערך בין המשיבות מס' 1 ו-2. עם זאת, מתעוררות כמה שאלות: האם התזמון הנ"ל שולל את ייצור הפלואוקסטין שנעשה על ידי המשיבה מס' 2 במסגרת סעיף 4(119) לתוק? האם הרשיון והייצור שנעשה על פיו הינם מלאכותיים? האם הפעולות מטעם המשיבות מס' 1 ו-2 נעשו על ידם בתוס לב אש או לאו? אלה דברים שאצטרך לתזור אליהם בהמשך.

ו. הייצור שנעשה על ידי המשיבה מס' 2

(א) נטען שהייצור שנעשה על ידי המשיבה מס' 2, היה ייצור מעבדתי אך לא תעשייתי-מסחרי. בתמיכה לטענה הנ"ל הועלו הדברים הבאים:

(ב)

61

1. הייצור החאמור נעשה במעבדה. 2. הייצור נעשה במנות קטנטנות.

3. אין למשיבה מס' 2 ריאקטורים בנפח גדול - אפילו לא נפח של 0 ליטר. המנה הגדולה ביותר שניתן לייצר על ידי המשיבה מס' 2 הינה 1 ק"ג.

4. פרופ' שני, במהלך עדותו, הודה שאין בידיו הציוד לייצר מנה של 10 ק"ג

5. כל הייצור כולו מטעס המשיבה מס' 2 מעסיק רק לבורנטית אחת, עובדת וזמנית, שרק הלק מעבודתה הינו בייצור הפלואוקסטין.

6. כמות החומר המיוצר היא כה קטנה עד כי התומר נשלח בדואר רגיל.

נטען כי הנתונים הנ"ל אינם עולים בקנה אחד עם הוראות סעיף 2) לחוק הקובעת שטובת הציבור מחייבת, בדרך כלל, כ:י אמצאה, שניתן לנצלה בישראל בדרך ייצור, ינוצל בהיקף הרחב ביותר בנסיבות הקיימות. אם כי ההוראה הנ"ל נכללת בסעיף 122 לתוק יש לציין כי כבר בעניין בקשה למתן רשיון כפיה לניצול פטנטים מס' 13043 ו- 5 שחוזכר לעיל, נאמר על ידי קודמי המלומד בעמוד 107 ו-108 כדלהלן:

"...מכאן שלא ההסכם הרישוי עצמו יכול לשמש תשובה, אלא הייצור על פיו. במקרים מסויימים, נקיטת כל הצעדים הדרושים לייצור למעשה יהיה בה משום תשובה. אלא שיש לשקול בעניין זה את כל העובדות, כולל הדרישה שהאמצאות בדרך ייצור תנוצלנה בדרך ייצור בהיקף רחב ללא דיתוי, וכן הזמן שתל מאז ניתן הפטנט. הנחיות אלה מפורטות אמנס בסעיף 2) - (5), אך יש לשקלן

גם במסגרת הסעיף 4(119). הסכם בדבר ייצור למראית עין, או

'ייצור לאחר תקופה ארוכה, בעיקר כשהמדובר בשנותיו האחהרונות

של הפטנט, דינו כדין סירוב ליתן רשיון ליצרן מקומי. הלכה

זו משתמעת ממילא מדברי השופט זוסמן לעיל, וגם מדברי השופט

ש.

2

לוקסמור בעניין 461 ע.ת 51 ,1934 .258 פסעם 18מתסס6אסא, 7. ס 86. מפסק דין זה נראה כי יש לבחון אם קיים ייצור בעת הגשת הבקשה, ואם ייצור שהחלו בו לאחר מכן לא נעשה אלא למראית עין כדי להשמיט את הקרקע מתחת לרגלי המבקש".

(ג) נטען כי ייצור מעבדתי אינו ממלא את הבסיס (פיתות תעשייתי בישראל) עליו נוסד מתן רשיון כפיה.

אם כי אין, לדעתי, חשיבות רבה לעובדה שהחומר מיוצר במעבדה ובעובדה שהחומר הזה נשלח בדואר, כל יתר הטענות הנ"ל מקובלות עלי.

אי-הייצור מטעס המשיבה מס' 2 של המוצר נשוא הפטנט

(א) נטען כי המשיבה מס' 2 אינה מייצרת את האמצאה על פי התהליך הנקבע בפטנט.

(ב) נאמר על ידי ב"כ המבקשות שבמהלך הקירתו הודה פרופ' שני על כך שהוא אינו יודע כלל מהו התהליך המתואר בפטנט, וממילא אין כל ראיה המעידה על ייצור של הפטנט עצמו. אני הושב שמן הראוי הוא שאצטט כאן במלואן את השאלות שנשאלו מפרופ' שני והתשובות שניתנו על ידו.

(עו"ד אגמון):...תגיד לי אם אתה מאשר אותה או לא. בעלת הפטנט מייצרת בישראל, זאת אומרת בסעיף 3א' להודעה מטעם צמתםדת זתם בעלת הפטנט מייצרת בישראל את התרכובת הנתבעת, זה הפלואוקסטין באמצעות ההליך

(קרי: התהליך מ.א.) הנתבע?

(פרופ' שני): אני מייצר. אם אתה קורה לזה שהיא מייצרת אני לא יודע, אני מייצר. אנחנו במכון מייצרים את התומר שנקרא פלואוקסטין.

(עו"ד אגמון): באמצעות ההליך?

(פרופ' שני): לפי הפרוצדורה שקיבלתי מהם, כן.

(עו"ד אגמון): לפי הפרוצדורה שקיבלת מהס?

3

(פרופ' שני): כן. (עו"ד אגמון): ולפי ההליך הרשום בפטנט? (פרופ' שני): לא יודע מה רשום בפטנט.

(ג) לדעתי, אין חשיבות מכרעת, שפרופ' שני לא יודע מהו תהליך הייצור שנקבע בפטנט. המשיבה מס' 1 היא החברה שקיבלה את הפטנט, והיא התברה, כמובן, היודעת, וחייבת לדעת, את תהליך הייצור עפ"י הפטנט. על בסיס אי-הידיעה הנ"ל של פרופ' שני אינני יכול להסיק את המסקנה שאין כל ראיה לכך שהפטנט מיוצר בישראל.

(ד) נטען שהמשיבה מס' 2 המקבלת מידי המשיבה מס' 1 חומר המכונה "11 6018%66תע62>ת1". כדי להגיע ל-8886 6ת661אסו1ע, מבצעת פעולה כימית אחת בלבד. לאחר מכן, מבצעת המשיבה מס' 2 הידרוכלוריזציה וזאת כדי לקבל את התחומר ₪01 פמתנססאסט1ע. לטענת ב"כ המבקשות אלו כל הפעולות הנעשות בייצור המתבצע על ידי המשיבה מס' 2. בעצם, מדובר בביצוע שלב כימי אתד בלבד, דהיינו, דחיסה ולאחר מכן הידרוכלוריזציה.

הטענה הזאת נובעת מהעדות שניתנה על ידי פרופ' שני והיא מקובלת עלי אפוא.

(ה) באשר לסוגיה זו ישנן שבע טענות בסיכומי המבקשות:

1. המשיבה מס' 2 הודתה שהיא אינה מייצרת בישראל את כל ההליכים הנדרשים לייצור של התומר נשוא הפטנט.

טענה זו מתבססת על העדות שניתנה על ידי פרופ' שני והיא מקובלת עלי. |

2. הייצור על ידי המשיבה מס' 2 מתתיל משלב חומר הביניים מסי 2.

.5

סעיף

)1(

4

זה בעצם מה שנאמר על ידי פרופ' שני. לכן גם טענה זו מקובלת עלי.

3. הייצור כולל שלב כימי אחד בלבד של דחיסה וההידרוכלוריזציה של החומר.

גם הדבר הזה נובע מעדותו של פרופ' שני. לפיכך, יש לקבל את טענת זו.

4. אין כל ראיה המעידה על מספרם של השלבים הכימיס הקודמיס שדרושים כפדי לייצר חומר הבינייס מס' 2. טענת זו נכונה.

5. קיים, ככל הנראה, גס חומר ביניים מס' 1. לדעתי, הדבר הזה אינו ברור ובכל מקרה אינני רואה שיש בו חשיבות רבה.

6. אין כל ראיה שהחלק של התהליך שכן מבוצע בישראל על ידי המשיבה מס' 2 מהווה עיקר האמצאה.

נראה לי שביחס לטענה זו אין כל ראיות לכאן ולכאן. לפיכך, לא ניתן לקבוע על מהות חלק הייצור המבוצע על ידי המשיבה מס' 2.

7. אין כל הסבר מצד המשיבה מס' 2 מדוע היא מבצעת רק הלק של התהליך כולו. מכאן מסיקה ב"כ המבקשות את המסקנה שהחלטת המשיבה מס' 1 לבצע בישראל רק פעולה כימית אחת מכל התהליך כולו, נובעת מכך שזו הפעולה הפשוטה ביותר.

בהעדר ראיות לגבי הנושא הזה לא ניתן מצדי להסיק מסקנה כלשהי. 9) לחוק

הטעיף הנ"ל מתייחס ל-4 ההלופות הבאות שכל אחת מהן מהווה בנפרד ניצול לרעה של המונופלין הניתן לבעל פטנט עפ"י התוק. כל ארבעת

החלופות נובעות מסירוב בעל הפטנט ליתן, בתנאי סבירים, רשיון לייצורו בישראל של המוצר או לניצולו בישראל של התהליך ומחתמת

)3(

)4(

)5(

5

סירוב זה יש:

א. מניעה של יצואו של המוצר נשוא הפטנט, או

ב. פגיעה ביצואו של המוצר הנ"ל, או

ג. מניעה ייסודה בישראל של פעילות מסתרית או תעשייתית, או ד. מניעה פיתוהה בישראל של פעילות מסחרית או תעשייתית. יש לפרש את הסעיף הנ"ל כדלהלן:

א. במידה ובעל פטנט, בהעדר הצדקה סבירה בכך, מסרב ליתן רשיון מרצון לניצול אמצאתו בישראל, הסעיף האמור חל עליו.

ב. אפילו אם בעל פטנט מסכים ליתן רשיון מרצון לניצול אמצאתו בישראל אך מנסה הוא להתנות על מבקש הרשיון תנאים שאינם סביריים, הסעיף האמור הל על המקרה.

ג. הסעיף הנ"ל מדבר על שני מקרים שונים, דהיינו, סירוב לתת רשיון מרצון בכלל וסירוב לתת רשיון כזה בתנאים סבירים.

על סמך הנימוקים שנימקתי, כבר נקבע על ידי שהתנאים שהמשיבה מס' 1 הטילה על המשיבה מס' 2 אינם הוגנים בנסיבות העניין ואינם

מתחשבים בטובת הכלל. אין צורך, אפוא, שאתייחס לנושא זה פעמי נוספת.

יכול להיות שבמידה מסוימת ומוגבלת החומר שנמסר למשיבה מס' 1 על ידי המשיבה מס' 2 עפ"י תנאי הרשיון נחשב כייצוא, אך לאור ההגבלות המוטלות על המשיבה מס' 2,לא ניתן לראות את הרשיון שניתן ע"י המשיבה מס' 1 כרשיון המתיישב עס רותה ההוראות אשר בסעיף 5(119) לתוק. כאשר ייצור מוגבל בכמות ובייעוד, ברור שנפגע ואפילו נמנע יצוא של המוצר.

בהחלטת קודמי המלומד בעניין בקשה למתן רשיון כפיה לניצול פטנטים

6

מס' 13043 ו-15525, שהוכר לעיל, נאמר בעמוד 122 כדלקמן:

"לפני התעוררה השאלה אם ההוראה זו (לפי הסעיף 5(119) לתוק: מ.א.) מצומצמת למוצר, נשוא הפטנט, או שמא יש להתילה לגבי ייצורו של כל מוצר שייצורו נמנע עקב קיוס הפטנט.

נראה לי שלשנו של המתוקק ברורה, שכן נאמר "מוצר" ולא "המוצר" או "המוצר המוגן על ידי הפטנט"".

לדעתי, גישתו הנ"ל של קודמי נכונה ויש אפוא ליישם אותת להליכים הנוכחיים.

(6) בסעיף 11 לתצהירס של מר אלי הורבי, ד"ר אהרון שוור ומר מירון מן נאמר כדלקמן:

"אם יינתן למבקשות, או לאחת מהן, רשיון לניצול הפטנט - רשיון שהמשיבה סירבה ליתן כי אז תוכלנה הן לייצר בישראל פלואוקסטין ותרופה המכילה פלואוקסטין, ולייצא מישראל פלואוקסטין בצורת המוצר המוגמר, או כחומר גלם, יצוא שנמנע מהן עתה, ועל דרך זה לייסד ולפתח בישראל פעילות מסחרית או תעשייתית המושתתת על ייצור הפלואוקסטין. לעניין זה יאמר, שלרשות המבקשות עומד ארגון יעיל ומשוכלל לשיווק בתו"ל. היצוא יהיה לאותן ארצות בהן אין הגנה לפטנט ואשר קיימת בהן תתרות חופשית. ייצור הפלואוקסטין והפרוזק - שאינם מיוצרים כיוס

67

בישראל - יחסוך אף בעלויות לצרכ: השוק המקומי". טענה זו מקובלת עלי בשלמותה.

(7) נטען כי המצב דהיום אינו מאפשר את היצוא האמור לעיל, וממילא נפגע ואפילו נמנע הייצוא מישראל וכן נמנעת ייסודה ופיתוחה של פעילות מסתרית ותעשייתית.

גם הטענה הנ"ל מקובלות עלי.

(8) נטען כי לעומת מצבה של המשיבה מס' 2 תוכלנה המבקשות לייצר גם את החומר הכימי (פלואוקסטין) וגם את התרופה פרוזק המכילה אותו.

טענה זו אף היא נראית לי. סעיף 120 לחוק

(1) כפי שראינו כבר, הרשם רשאי, אם נתבקש לעשות כן ואם הדבר דרוש כדי שיהיו בידי הציבור אמצעי ריפוי במידה סבירה, לתת רשיון על מוצר נושא פטנט שניתן להשתמש בו כתרופה או לייצורה של תרופה;

(2) נטען כי, במסגרת ההוראות הנ"ל, האינטרס הציבורי גובר על האינטרס הקנייני של בעל הפטנט. כעיקרון, טענה זו מקובלת עלי.

(3) נטען כי, עקרונית, הוראת סעיף 120(א)(1) לתוק חלה על המקרה שבפנינו שכן ייעודו הבלעדי של המוצר נשוא הפטנט (פלואוקסטין) הוא ליצירת התרופה פרוזק.

גם טענה זו מקובלת עלי. (4) נשאלת השאלה האם, תוך הנחה שכיום יש באמצעות יבוא הספקה סדירה

של הפרוזק בישראל, מתקיימים התנאים למתן רשיון כפיה במסגרת הוראות סעיף 120 לתוק? כאן צריך להביא בתשובון שפלואוקסטין הוא

8

התומר המוגן על ידי הפטנט אך לא התרופה פרוזק המכילה אותו. באשר לשאלה זו יש לזכור כי ההדגש בסעיף 120(א) לתוק הוא על כך "שיהיו בידי הציבור אמצעי ריפוי במידה סבירה". סעיף 120(א) לחוק אינו מגביל את הספקת אמצעי ריפוי לציבור לזאת שמיוצר בישראל. הוראות הסעיף הנ"ל אינן חלות אפילו אם ההספקה לציבור בישראל נעשית על ידי יבוא.

(5) נטען על ידי ב"כ המבקשות שהספקת צורכי הבריאות על ידי יבוא אינה עומדת בפני החוק.

טענה זו אינה מקובלת עלי כי לא ניתן לבסס אותה על סעיף 3(119) לחוק המדבר, על "ניצולה של האמצאה, בדרך ייצור בישראל, שאינו אפשרי או שהוא מוגבל בשל יבואו של המוצר".

(6) כן נטען שיבוא תרופה (פרווק בענייננו) אינו מבטיח הספקה סדירה של צורכי הציבור גם בעתיד. טענה זו נראית לי.

בעניין פטנט מס' 26194 ובקשה למתן רשיון כפיה (טבע תעשייות פרמצבטיות בע"מ ואת' נ. 2.6 לפתספסע פאעפחטס8קת - ההלטות הרשס 1984-1978) נאמר בעמוד 175-174:

"אין זה די שבעל הפטנט יטען ויוכיח שבהווה הוא מספק את צרכי

הציבור...על הרשם להשתכנע שהמשיבה (בעלת הפטנט) אכן תעמוד באופן סביר בדרישת הציבור

לתכשיריה גם בעתיד. לאור מצבה הבטחוני והמדיני של מדינתנו שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראייה לא יכולה ישראל לסמוך על יבוא כי אם אך ורק על התעשייה המקומית". (הדגשה שלי: מ.א.)

(7) נטען שבמקרה דנן החוכח כי מצבה המדיני והבטחוני של מדינת ישראל

אינו מאפשר הספקה סדירה של מוצרי יבוא.

לא נראה לי שהדבר הנ"ל הוכיח, כפי שנטען. אני כן משוכנע שפרוזק מהווה תרופה חשובה בשטח הפסיכיאטריה ולכן יש צורך להבטיח לציבור בישראל שגם בעתיד ניתן יהיה להשיג את התרופה הזאת ללא כל קושי.

(8) נכונה הטענה שבמהלך הקירתו של פרופ' שני נאמר על ידו שמחמת האיחור בקבלת חומר גלם מאת המשיבה מס' 1 (איתור שלכל הנראה נגרם בשל מלחמת המפרץ) המשיבה מס' 2 לא יכלה לייצר במועד את ה- 10 | ק"ג הראשונים של פלואוקסטין. כנגד זאת, יש להביא בהשבון שאס , יינתן למבקשות רשיון כדי לייצר פלואוקסטין, יהיה בידן להשיג את החומר הגלם לשם כך מגורמים שונים ולאו דווקא מהמשיבה מס' 1 או, לחילופין, לייצר בעצמן את התומר הגלם הנדרש. כך תובטח ההספקה בישראל של התרופה פרוזק המכילה את פלואוקסטין.

(9) לאור האמור לעיל יש לקבל את טענת ב"כ המבקשות. יבוא אינו מבטיח אספקה סדירה בעתיד. לכן, אם קיימת היכולת לייצר בישראל, מן הדין הוא לממשה וזאת כדי ליתן בידי הציבור את אמצעי הריפוי ובכך להגשים את האינטרס העומד בבסיס סעיף 120 לתוק. יבוא התרופה הייב להיחשב כפתרון לאספקת אמצעי ריפוי, אם לא קיימת יכולת הייצור בישראל - דבר שמשתקף בסעיף 120(ג) לחוק. יש מקום, אפוא להתיל את

סעיף 120(א) על המקרה שבפנינו. 9 7. יכולת המבקשות לרפא את הפגם (1) בבקשה למתן רשיון כפיה, נטען כדלקמן:

א. "על יסוד ניסויים ועבודת מחקר שביצעו במעבדותיהן, פיתחו המבקשות שיטות ויכולת לייצור הפלואוקסטין ולהכנת תכשיר רוקחי תוך שימוש בתומר גלם זה. המבקשות מצויידות בכל הידע, הכלים והציוד הדרוש כדי לייצר פלואוקסטין והתרופה המכילה חומר גלם זה, בקנה מידה מסחרי ותעשייתי, כמבוקש על-ידן, לסיפוק מלוא התצרוכת המקומית ולייצוא תומר הגלם והתרופה שחומר הגלם משמש בה לארצות שבהן אין הגנה על הפטנט נשוא

70

הבקשה".

ב. "אם יינתן בידי המבקשות - או בידי אחת מהן - רשיון ייצור, כי אז תוכלנה הן לספק את מלוא התצרוכת המקומית של הפלואוקסטין והתרופה פרוזק; לא עוד, אלא שייצור בידי המבקשות יחסוך אף בעלויות לשוק המקומי:".

ג. "למבקשות יכולת לנצל את הפטנט בישראל דרך ייצור, ולשימוש בו בישראל במהלך ייצור, בהיקף סביר".

(2) גם בתצהיר שצורף לבקשה הנ"ל נטענו הטענות המוזכרות לעיל ובנוסףות, או לאחת מהן, רשיון לניצול הפטנט... כי אז תוכלנה הן לייצר בישראל פלואוקסטין ותרופה המכילה פלואוקסטין, ולייצא מישראל פלואוקסטין בצורת המוצר המוגמר, או כחומר גלם, יצוא שנמנע מהן עתה, ועל דרך זה לייסד ולפתח בישראל פעילות מסחרית או תעשייתית המושתתת על ייצור הפלואוקסטין. לענין זה יאמר, שלרשות המבקשות עומד ארגון יעיל ומשוכלל לשיווק בתו"ל...."

(3) בפסקה השניה לסעיף 38 אשר בעמוד 5 לכתב הטענות שכנגד שהוגש מטעס המשיבה מס' 1 נאמר כדלהלן:

"...ב הת661אס10קע ע2ו806+גותפת

(4) בסעיף 31 אשר בעמוד 12 לכתב הטענות הנ"ל נאמר:

."סת1ססאסט1ת 6פ2טסס8+ותהת ס> 8016 6ס מה8ס %8ת1108סקת

(5) סעיף 1(122) לתוק קובע כדלקמן:

"הרשם בואו לדון בבקשה למתן רשיון לפי הסעיפים 117 או 120 יתחשב, בין היתר, בגורמים אלה: (1) יכולתו של המבקש לרפא את הפגם שבגללו נתבקש הרשיון"

(6) במהלך חקירת המצהירים של המבקשות אישרתי שאלות שנגעו ליכולת המבקשות לרפא את הפגם במובן סעיף 1(122) לחוק. החלטתי בענין התבססה על שני הנימוקים הבאים:

א. כאשר מצהיר מתייחס בתצהירו לענין מסוים רשאי הצד שכנגד לחקור אותו על העניין הזה. מאחר ומצהירי המבקשות ראו לנכון לטעון טענות בנוגע ליכולתן לרפא את הפגם, מן הדין היהת להרשות חקירה נגדית בקשר לטענות אלה.

ב. חקירה נגדית כאמור והתשובות בגינה תשמשנה ככלי עזר לרשס באשר להחלטתו אם אמנס קיימת יכולת כאמור.

(7) בהתחשב בנאמר לעיל ובהסתמך על התשובות שניתנו על ידי מצהיר: המבקשות על השאלות שהם נשאלו במהלך הקיראתם, אין לי שמץ של ספק שבמקרה שרשיון כפיה יינתן למבקשות הן תוכלנה לרפא את הפגם כנדרש בסעיף 1(122) לתוק.

עלי לעבור עתה לעיקר הטענות שנטענו על ידי המשיבות: (1) אשר לטענת המבקשות שהפטנט איננו מנוצל בישראל בדרך ייצור

א. טענת המבקשות שהמבקשת מס' 1 אינה מייצרת את האמצאה נשוא הפטנט מחוסרת כל יסוד במציאות. המשיבה מס' 1 והמשיבה מס' 2 התקשרו בהסכם, על פיו מייצרת המשיבה מס' 2 את החומר נשוא הפטנט, במעבדותיה באוניברסיטת בן-גוריון, "בהיקפים גדולים העוליס באורת ניכר על הצריכה המקומית בישראל".

ב. על בסיס נימוקי שנומקו קודם לא מקובלת עלי שהייצור על ידי המשיבה מס' 2 מהווה היקף גדול או שהוא מספק את הצריכה המקומית בישראל.

נטען כי גם עפ"י השיקולים המנויים בסעיף 122 לתוק אין מקום להעניק רשיון כפיה. גם לטענה זו אתזור בהמשך.

(2) "אישורו של משרד הבריאות בישראל לגבי התרופה פרוזק"

מקובלת עלי הטענה העובדתית שרק בשנת 1990 אישר משרד הבריאות את התרופה פרוזק לשיווק בישראל. עם זאת, יש לציין שכאן מתעורר ערבוב בין שני דברים שונים. בדיון הנוכחי לא מדובר בתרופת פרווק אלא באמצאה נשוא הפטנט, דהיינו פלואוקסטין הידרוכלוריד המשמש כתומר גלם פעיל בתרופה זו. אשר לניצול האמצאה על ידי המשיבה מס' 2, לא היה כל צורך, לדעתי, שהמשיבה מס' 1 תתכה עד שיינתן אישור מטעם משרד הבריאות הישראלי. כדי לתת למשיבה מס' 2 רשיון לייצר פלואוקסטין. אשר לסוגיה זו יש לזכור כי המשיבה מס' 2 בעצמה טענה שאין חובה המוטלת עליה לקבל אישור ממשרד הבריאות כדי לייצר פלואוקסטין עפ"י תנאי הרשיון.

(3) "תכוונה האמיתית מאחורי הבקשה של המבקשות לרשיון כפיה"

א. בהליך זה אין שמ נסיון לשפר את מצבם של המשק הישראלי, התעשיה הישראלית או הצרכן הישראלי. המטרה היחידה בהליך זה, היא לשפר את המאזן של המבקשת מס' 1 שאיננה מתכוונת להגדיל את כח האדם שלה או לרכוש ציוד לצורך ייצור החומר נשוא הפטנט. המבקשות, אם יינתן להן רשיון כפיה, תייצרנה כמות כפולה מן הצריכה הישראלית השנתית ותמכרנה את התרופה פרוזק המכילה פלואוקסטין לצרכן הישראלי במתיר העולה באורת ניכר על המחיר התרופה המיובאת.

הטענות הנ"ל אינן מקובלות עלי. המבקשות לרשיון כפיה במקרה זה, הינו נסיון לנצל לרעה הסדר חוקי שנועד למטרה אחרת להלוטין.

ב) אינני מסכים שאין קשר בין מטרות יסוד התתיקתיות הנ"ל לבין הבקשה לרשיון כפיה על ידי המבקשות ואני דוחה על הסף את הטענה באשר לניצול לרעה על ידי המבקשות.

(4) "יצירת פלואוקסטין בישראל על ידי המשיבות" (ר' סעיפים 22-9 לסיכומי המשיבות).

א. (א) נטען כי המבקשות ביססו את בקשתן לרשיון כפיה בעיקר על הטענה שהתומר נשוא הפטנט (פלואוקסטין) איננו מיוצר בישראל.

(ב) הטענה הנ"ל אינה מדויקת. לאחר עיון בבקשה לרשיון הכפיה בענין שבפנינו מתברר כי המבקשות ביססו את בקשתן על כך שקיים ניצול לרעה של המונופולין שבידי המשיבה מס' 1 על סמך ההוראות שנקבעו בסעיף 1(119), (2), ו-(5) לחוק, אך לא "בעיקר" על סמך סעיף 4(119) המדבר על מצב בו המוצר נשוא הפטנט אינו מיוצר בישראל.

ב. (א) נטען כי המשיבה מס' 1 מייצרת את התומר נשוא הפטנט בישראל, באמצעות המשיבה מס' 2. המשיבות מס' 1 ו-2 חתמו על החוזה הראשון לייצר פלואוקסטין בישראל בספטמבר 1990 ולפיו החלה המשיבה מס' 2 לייצר את החומר "סמוך לאחר מכן".

(ב) קבעתי כבר שהמשיבה מס' 2 מייצרת את החומר עפ"י רשיון שניתן לה על ידי המשיבה מס' 1.

ג. (א) נטען כי המשיבה מס' 1, באמצעות המשיבה מס' 2, יצרה 32 ק"ג פלואוקסטין, כמות המספקת ל-1,600,000 קפסולות פרוזק (במינון המקובל של 20 מ"ג לקפסולה). זוהי, כפי שנטען, כמות העולה בהרבה על צריכת השוק הישראלי.

(ב) לטענה זו אתזור בהמשך. די בכך בשלב והלומר שאין כל ראיה המעידה על כך שדווקא הפלואוקסטין המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 מהווה חומר הגלם והפעיל בתרופת פרוזק שנמכר בארץ באמצעות יבוא.

"יצור" = יצור התומר המוגן בפטנט" (ר' סעיפים 30-23 לסיכומי המשיבות). א. תשומת לב הופנתה להתייחסות של בתי המשפט בארץ ובתו"ל לשאלה מהו הייצור שאותו חייב בעל הפטנט לבצע. הובאו בפני אסמכתאות המצביעות על כך שמוטל על בעל הפטנט לבצע את האמצאה כפי שהיא מתוארת ומוגנת בפטנט, ואותה בלבד. כפי שנקבע תס1ףהססטסת 6ג% שס+ מ1108%10קקת ת8 02 עססט₪8 6תס ת1 4 65.ת.ת 26 (1909) (1903 +0 8401 .סא) %מ806ע2 28%6'8 05 7 .םס 86, אין חובה המוטלת על בעל הפטנט לייצר מה שלא נתבע בפטנט. המבהן הזה, שאומץ, על ידי מלומדים רבים, מקובל גם עלי.

(א) נטען שאין צורך לבצע את כל התביעות שבפטנט. די בביצוע של התביעות ההשובות שבפטנט.

(ב) אשר לסוגיה זו יש לציין למען הדיוק כי מה שנאמר בבית המשפט העליון על ידי כב' השופט זוסמן ז"ל (ר' תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ. הופמן לה-רוש א.ג. מגרמניה - ע.א. מס' 411/68 פד"י כ"ב (ד1) 908 בעמוד 912 בין האותיות ו' ו-זַ') היה כדלקמן:

"...שותף אני למסקנתו של בתי המשפט המחוזי, שבנסיבות אלה, כאשר התלק החשוב ביותר של התכשיר מיוצר בישראל, שוב אין צידוק לתן רשיון חובה..." (הדגשת שלי: מ.א.).

בעצם, השופט המלומד לא התייחס לתביעות אלא לתלק "החשוב ביותר של התכשיר". עס ואת מקובלת עלי התיזה הכללית מטעם ב"כ המשיבות כפי שהיא מתוארת לעיל.

ג. (א) כל האסמכתאות האתרות המוזכרות על ידי ב"כ המשיבות, אף הן מקובלות עלי. לכן, התשתית המשפטית באשר למהות ה"ייצור" הנדרש כדין מבעל פטנט נראית לי כנכונה.

(ב) עם זאת, עלי להתייחס למסקנה המשפטית מטעם ב"כ המשיבות המופיעה בסיפא לסעיף 30 לסיכומי המשיבות. שם נאמר כי "הייצור" הנדרש הוא ביצוע עפ"י התביעות שבפטנט, ואפילו רק העיקריות שבהן. טענה זו נראית לי. אולם כאשר מקשרים את הטענה הנ"ל לענין שבפנינו יש לזכור שהמצהיר היתד שהעיד בפני לגבי הליכי הייצור של פלואוקסטין היה פרופ' שני. במהלך ההקירה הנגדית הוא אמר במפורש שהמשיבה מייצרת את החומר "לפי הפרוצדורה שקיבלתי מהם" (מהמשיבה מס' 1) ושלא "ידוע (לו) מה רשום בפטנט"

(ג) יש להנית שנציגי המשיבה מס' 1 היו יכולים להגיד האס החומר שמיוצר על ידי המשיבה מס' 2 מיוצר בהתאם למבתן שהוזכר לעיל, אך כפי שנאמר קודם, לא הוגשו ראיות כלשתן בענין על ידי המשיבה מס' 1, כאשר פרופ' שני העיד על כך שתייצור על ידי המשיבה מס' 2 נעשה בהתאם לפירוט שהתקבל על ידו מהמשיבה מס' 1 - פירוט שלא נתגלה במהלך הדיון. כאשר פרופ' שני בעצמו אינו יודע מה רשום בפטנט, לא ניתן לצפות שהרשם, בהעדר ראיות מטעס המשיבה מס' 1, יוכל לקבוע אם הייצור ע"י המשיבה מס' 2 נעשה בהתאם לתביעות אשר בפטנט ובהתאם למבחהן המוזכר לעיל.

(6). "המשיבות מבצעות בישראל את האמצאה נשוא הפטנט") (ר' סעיפים 38-31 לסיכומי המשיבות).

א. בסעיף 31 לסיכומי המשיבות מפורט תהליך ייצור התחומר פלואוקסטין

ובהמשך (סעיפים 2 נטען כדלהלן:

(א) (א). המשיבה מס' 2 מבצעת תהליך על פיןה מיוצר החומר פלואוקסטין כמוגדר בתביעות 3 ו-4 לפירוט הפטנט.

(ב) אחד מחמרי המוצא המשמשים בתהליך הנ"ל, המזוהה כ- 1 061866(ת100, מיובא מהמשיבה מס' 1. התומר המוצא השני, וכן חומרים אחרים הנהוצים לביצוע התגובות כימיות, נרכשים על ידי המשיבה מס' 2 מיצרנים מחו"ל.

(ג) המשיבה מס' 2 מגיבה את תומרי המוצא הנ"ל בתגובת דחיסה שתוצאתה פלואוקסטין בייס, ולאחר מכן היא מעבירה את הפלואוקסטין בייס לתהליך של הידרוכלורינציה שתוצאתו פלואוקסטין נבַסא.

(ד) המשיבה מס' 2 מייצרת את הפלואוקסטין על פי הנתיותיה של המשיבה מס' 1, המקפידה לבקר את הייצור העומד בדרישותיה הגבוהות.

הפלואוקסטין משמש כחומר גלס לתרופה. אך הפטנט איננו עוסק בהכנתו של החומר במתכונת ובמינון של תרופה אלא רק כחומר הגלם. לכן יצור הומר הגלם בישראל כאמור הוא ניצול מלא של הפטנט בדרך ייצור בישראל.

ב. להלן הערותי:

במהלך הקיראת הנגדית של פרופ' שני הופנתה תשומת לבו לחומרים המפורטים בפטנט ובקשר לזה הוא התבקש להתייחס לחומריס שהמשיבה מס' 2 משתמש בהם לשס ייצור הפלואוקסטין. לשאלות ביחס לזה הביע ב"כ המשיבות את התנגדותו ובמיוחד לשאלות שהתייחסו לשמות של החומרים האמורים. כתוצאה מזה השאלות נשארו ללא תשובה. לעומת זאת, ובמידה מסויימת, מופיע בטענות הגנ"ל תהליך של ייצור שלכל הנראה לא הוזכר בראיות שהוגשו מטעם המשיבה מס' 2 או בעדות שניתנה על ידי נציגיה.

(ב) (ג) (ד)

(ל7) "המשיבות בפרק הנ"ל של סיכומי המשיבות מדובר בשני חומרי מוצא. לעומת זאת, מתברר מהעדות שניתנה על ידי פרופ' שני שהמשיבה מס' 2 מקבלת מהמשיבה מס' 1 חומר ביניים. כן מתברר כי המשיבה מס' 2 משתמשת בחומר הביניים הזה כדי לבצע ריאקציות דחיסה לא הצלחתי למצוא בראיות ועדויות מטעס המשיבה מס' 2 תשובה ברורה לשאלה אם חומר הביניים הנ"ל מהווה חומר מוצא, או שקיימים שני חומרי מוצא בלבד, או שהמשיבה מס' 2 מגיבה שני חומרי מוצא בתגובת דחיסה.

כפי שראינו לעיל נטען כי המשיבה מס' 1 "מקפידה לבקר את הייצור" שנעשה עבורה על ידי המשיבה מס' 2. לא הוגשו ראיות על ידי המשיבה מס' 1 המעידות על ביקורת כזאת ואין בעדות שניתנה על ידי פרופ' שני כדי להצביע על כך.

מייצרות בישראל פלואוקסטין בהיקף העולה בהרבה על הביקוש המקומי" (ר' סעיפים 38-35 לסיכומי המשיבות)

א. נטען כדלקמן:

(א).

(ב).

(ג).

קפסולה אחת של התרופה פרוזק מכילה 20 מ"ג של פלואוקסטין. מזה נובע כי מקילוגרם אחד של פלואוקסטין ניתן לייצר כ- 0 קפסולות של התרופה הסופית.

בארבע עשר החדשים הראשוניס לשווקה של התרופה בישראל (מאי 0 עד יולי 1991), היתה הצריכה המקומית כ-182,378 קפסולות. ב-1991 נמכרו בישראל כ-300,000 קפסולות. הצריכה השנתית ב-1992 היתה כ-400,000 קפסולות

המשיבות ייצרו בישראל את הכמויות הבאות של פלואוקסטין בישראל:

- 0 ק"ג פלואוקסטין בשנת 1990 שמהם, ניתן לייצר כ- 0 קפסולות פרוזק. הצריכה בתקופה המקבילה (מא: 9 0 - יולי 1991) היתה רק כ-182,378 קפסולות.

- 1 ק"ג פלואוקסטין בשנת 1991 שמהם, ניתן היה לייצר כ- 0 קפפסולות פרוזק; הצריכה בתקופה המקבילה (:ולי 1 - יולי 1992) היתה רק כ-300,000 קפסולות.

- 1 ק"ג פלואוקסטין בשנת 1992 שמהם, ניתן היה לייצר כ- 0 קסקפסולות פרוזק. הצריכה בתקופה המקבילה (:ולי 2 - ולי 1993) מוערכת בכ-500,000 קפסולות.

(ד) נטען כי מהנאמר לעיל נובע כי המשיבות יצרו את החומר נשוא הפטנט בכמות שהיא מעל ומעבר לצריכה השנתית של מדינת ישראל.

ב. להלן הערותי וקביעתי באשר לטענות הנ"ל:

(א). נראה לי כי ב"כ המשיבות מבססים את טענותיהם על ההנחהה שהחומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 (עפ"י הרשיון שהוזכר לעיל), משמש את אותו חומר גלם ופעיל הנכלל באותה תרופת פרוזק המשווקת בישראל באמצעות המשיבה מס' 3.

(ב). זוהי מסקנה שאינני יכול להסיק וזאת מן הסיבות הבאות:

1. לא הובאה בפני ראיה כלשהי מטעס המשיבה מס' 1 (או מטעסם גורם אתר) המעידה על כך שהמשיבה מס' 1 אמנס משתמשת בחומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 בכלל לשם יצירת אותו הפרוזק המשווקת בישראל באמצעות המשיבה מס' 3 בפרט. יתר על כן, לא הוגשה כל ראיה מטעם המשיבה מס' 1 (או על ידי גורם אחר) המעידה על כך שהמשיבה מס' 1 אפילו משתמשת בתומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 לשס יצירת פרוזק המשווק בארצות אחרות. זכותה של המשיבה מס' 1, כמובן, לחימנע מלהגיש ראיות וזכותה גם להימנע מלתת עדות בפני על ידי נציגיה. אולם, מי שמנצל זצכות כואת לא יכול לצפות מהרשם שהוא יסיק מסקנות כנ"ל שאין

להן כל יסוד ראייתי.

2. יתד עם זאת, בענין שבפני לא מדובר בשוק הישראלי בלבד אלא גם בשווקים בחו"ל ובייסודה או בפיתותחה בישראל של פעילות מסחרית או תעשייתית - דבר שמצהירי המבקשות הצהירו והעידו עליו באופן חד משמעי. בניגוד להנחה שיצרן, בדרך כלל, מעונין להרתיב את היקף יצורו לכמה מטרות, כולל הרתבת הוג לקותותיו, ראינו שעפ"י הרשיון שניתן על ידי המשיבה מס' 1, המשיבה מס' 2 אינה רשאית לעשות כן. המשיבה מס' 2 מוגבלת מבתינת כמות וייעוד החומר המיוצר על ידה. בנסיבות כאלה לא ניתן לראות את הייצור הנעשה על ידי המשיבה מס' 2 כייצור שמעיד על פיתות תעשייתי או מסתרי במובן ההוק. (ראה סעיף 9))).

(8) "המשיבות מספקות את הביקוש המקומי" (ר' סעיפים 39 ו-40 לסיכומי המשיבות)

א. נטען כי המשיבה מס' 1 מעולם לא הדלה לספק תרופות לשוק הישראלי. כך גס מאז החלה לשווק פרוזק בישראל. היא סיפקה תמיד את מלוא דרישות השוק.

אס כי מקובלת עלי הטענה העובדתית הנ"ל המצב, כפי שהוא תואר, אינו מתיישב עם הוראות סעיף 120 לתוק - דבר שכבר התייחסתי אליו.

ב. אפילו אם ניתן לראות את ייצור הפלואוקסטין על ידי המשיבה מס' 2 כמספיק (דבר שכבר קבעתי שאינו כך) יש לציין כי הביקוש לתרופה המוגמרת בישראל, הינו בדרך יבוא בלבד - דבר שעומד בניגוד להוראות סעיף 3(119) לחוק.

(9). "מבקשות הרשיון" (ר' סעיפים 51-41 לסיכומי המשיבות)

א. אם כי הדברים המוזכרים בסעיפים 43-41 לסיכומי המשיבות אינם נוגעים לענין הנמצא בפני הם מקובלים עלי כטענות עובדתיות.

ב. (א) נטען בנוסף כי -

יצרניות של תרופות למיניהן משקיעות בדרך כלל במתקר ופיתות סכומים בשעור ניכר ממתזור הפעילות שלהן. המשיבה מס' 1, למשל משקיעה 14%. לעומת זאת, המבקשות אינן משקיעות משאבים של ממש במחקר ופיתות, אלא מעדיפות לנצל טכנולוגיה שפותחה בעמל רב על ידי אחרים. העדפה זו מוצאת את ביטויה גס בתקציב המחקר והפיתות שלהן. זה מהווה רק כ-3% ממהחזור המכירות שלהן וסכום צנוע והכולל גם הכנה לייצור של התרופות הגנריות. השקעותיהן של המבקשות במחקר ופיתוה אמיתי הן, איפוא, זניחות.

(א) יש לציין שלא הוגשו ראיות כלשהן מטעם המשיבה מס' 1 הבאות לובאים לישראל.

כפי שנקבע קודם טענה זו אף היא אינה מקובלת עלי.

(ד). נטען שהמסקנה המתבקשת, שוב, הינה כי המבקשות אינן מבקשות רשיון כפיה לטובת הציבור, אלא מבקשת לשלשל לביסה רוותים יפים, על חשבון לילי והציבור הישראלי.

כבר נאמר כי טענה זו אינה מקובלת עלי.

סעיף 2(122) לחוק קובע כי "טובת הציבור המתייבת, בדרך כלל, כי אמצאות, שניתן לנצל בישראל בדרך יצור, ינוצלו כך בהיקף הרחב ביותר בנסיבות הקיימות וללא דיתוי". נטען כי המשיבה מס' 1 מייצרת את החומר נשוא הפטנט בישראל, באמצעות המשיבה מס' 2 בהיקף העולה בהרבה על הצריכה בישראל.

אשר לטענה זו אין לי מה להוסיף להערותי וקביעותי הקודמות.

יש עתה לפרט את הערותי וקביעות: אשר לטענות ב"כ המשיבות שהועלו לעיל:

אין לי עוד להוסיף על הערותי הקודמות לגבי ייצור התומר נשוא הפטנט בישראל על ידי המשיבה מס' 2.

כפי שראינו נטען מטעם ב"כ המשיבות שאין כל פגם וממילא אין מה לרפא. לפי הבנתי, הפגם שמוזכר בסעיף 1(122) לחוק מתייחס להוראות סעיף 1(119) - (5). צויין כבר שניתן לבסס טענת ניצול מונופולין לרעה על אחת מהנסיבות שפורטו בסעיף הזה. לכן, השאלות המתעוררות בהליכים אלה הן האם לפחות מהנסיבות הנ"ל חלה על המקרה שבפני ואם כן, האם למבקשות היכולת לרפא את הפגם ההוא.

אין בסיס ממשי המאפשר לי לקבוע שבמידה ורשיון כפיה יינתן למבקשות, המחיר בישראל של פלואוקסטין שיוצר על ידי המבקשות והתרופה פרוזק המכילה אותה (שאף היא תיוצר על ידי המבקשות), יעלה על המחיר של הפרווק המיובא לישראל על ידי המשיבה מס' 1 באמצעות המשיבה מס' 3. בעדותו של ד"ר שוורן נאמר על ידו כי בסך הכל מוצרי המבקשות שהן מייצרות זולות יותר ממוצרים המיובאים באותו תתוסם. זאת ועוד, שוק התרופות העיקרי בישראל הינו בקופות החולים, ולגבי זה העיד ד"ר שוורן כי המתיר של המבקשות באשר לתרופת המוקסיפן אמנם דומה למתיר היבוא. יש לציין גם כי לכל הנראת מחירי תרופות בישראל אינן נמצאות בשליטתו הבלעדית של יצרן זה או אחר. ככלל, מחירי התרופות נקבעים בארץ על ידי משרד הבריאות. ברור שבמסגרת זו המבקשות הינן בפיקות הדוק של רשויות המדינה -- פיקות שמתבטא, בין היתר, במחיר של כל תרופה המשווקת בארץ, הן בסך המחירים של התרופות והן בסך ההכנסות של המבקשות.

המחיר מהווה אחד מהדברים שמוטל על הרשם להביא בחשבון בעת מתן התלטתו. כך נאמר על ידי כב' השופט בענין ת8ת+5סג-%ת866ע 2.0.'8 צם8קתס00 פתססת בם ( 8% 504 8.2.0 (1969.

להלן דבריו:

אולס גם את הענין הזה יש לראות במשקל הנכון. כפי שנאמר על ידי כב' השופט באותו עמוד כמה שורות לפני זה:

"שסאהת בס%ת1 ב1+10ס6קתסס אומר מיד שאין בראיות שהוגשו או בעדות בעל-פה שניתנה לגבי הסוגיה הזאת כדי להוביל אותי למסקנה שמטרת המבקשות היא "לשלשל לכיסה רוותים יפים, על חשבון המשיבה מס' 1".

במהלך חקירתו אמר ד"ר שוורן שתרופות סופקו על ידי המבקשות לקסופת חולים אך "לא לגמרי". המבקשות סיפקו את התרופות "שלא יהסר על המדף", כך ש"מוצרים לקופת חולים אכן הוספקו". נכון הוא שהמבקשות מהוות את "הספק הגדול ביותר של קופת חולים". נאמר על ידי ד"ר שוורן כי מאתר המשיבה מס' 1 מספקת תרופות לקופת חולים בדרך של יבוא ישיר, קרה לעיתיס מזומנות מאוד שהיא שכחה תרופות במחסני עבודה בנמל. כתוצאה מזה ומכיוון שלקופת חולים לא היה כסף לשחרר את התרופות לקופת החולים, היה מהסור בתקופות משוס שהתרופות שכבו במחסני ערובה. עדות זו אינה מתיישבת עם הנאמר בסיכום המשיבות.

(1). אשר לסעיף 8 לסיכומי המשיבות ברצוני גם להתייחס לנאמר על ידי מר מירון מן במהלך חקירתו התוזרת:

עו"ד אגמון: ש.ות, אין כל הצדקה להענקת רשיון כפיה.

לחלן הערותי:

(א)

(ב)

(ג)

בטענות הנ"ל הוזכרה השנה 1975 כשנה שבה הוגשה הבקשה לפטנט בישראל. יש לציין פה שסעיף 5(122) לחוק קובע הוראות לגבי הזמן שחלף מאז מתן הפטנט (במקרה שבפני ה-1 בדצמבר 1977) אך לא מתאריך הגשת הבקשה לפטנט.

הטענה העובדתית שנטענה על ידי ב"כ המשיבות בדבר תאריכו של אישור משרד הבריאות הישראלי לשווק את התרופה פרוזק (הכוללת את התומר נשוא הפטנט), מקובלת עלי כמובן. עם זאת נשאלת השאלה מדוע ייצורו של הפלואוקסטין (להבדיל מהתרופה פרוזק) התעכב לשנה 1990/1991 ומדוע הרשיון בין המבקשות מס' 1 ו-2 נחתם רק ביום 12 בספטמבר 2000

על מנת לאפשר לה לייצר את הפלואוקסטין בישראל המשיבה מס' 2 לא נזדקקת לקבל אישור ממשרד הבריאות בישראל. נובע מזה שעקרונית וכפי שנאמר כודם המשיבה מס' 2 היתה יכולה לייצר את הפלואוקסטין אפילו לפני מתן האישור ממשרד הבריאות בדבר שיווק התרופה פרוזק בארץ. לא נמנע מהמשיבה מס' 1 כבר בשנת 1988 ,1989 או אפילו לפני זה, מלערוך רשיון עם המשיבה מס' 2 על פיו המשיבה מס' 2 היתה רשאית לייצר פלואוקסטין בישראל. נשאלת אפוא השאלה מדוע המשיבה מס' 1 תיכתה עד לאחר שהמבקשות ביקשו רשיון מרצון לייצר את הפלואוקסטין בארץ ורק אז הגיעה להסדר כאמור עם המשיבה מס' 2?

(19)."המגמה בעולם - הארכת משך תקופת של פטנטים לתרופות (סעיפים 78-74 לסיכומי המשיבות)

א.

נטען

(א)

(ב)

(ג)

להלן

(א)

כדלהלן -

בשנים האחרונות הולכת ומתגבשת מגמה של ביטול רשיונות כפיה מניה וביה:

לאחרונה ביטלה קנדה את רשיונות הכפיה וכך גם ניו-זילנד. הצדדיס למו"מ בסיבוב הנוכחי (סיבוב אורוגוואי) של 2017, בפרק מיוחד העוסק בקנין רוחני - גיבשו הסכמה שעל המדינות התברות ב-21% (ובהן ישראל) לצמצם באורת ניכר את העילות לרשיון כפיה, ובין השאר להכיר גם ביבוא כניצול מספיק של מצאה נשוא הפטנט.

כידוע, הסכם בינלאומי זה מתעכב בשנה האחרונה בשל הסכסוך שבין ארה"ב לקהיליה האירופית בקשר לסובסידיות על מוצרים חקלאיים. לכשתיושב מחלוקת זו ייכנס סיבוב אורוגוואי לתוקף והמדינות ההברות בו יצטרכו לשנות את חוקיהן לענין זה בהתאם.

במדינות אחרות, בהן רשיון כפיה, עדיין נהוג קיימת מגמה של הקלת בדרישות הניצול שעל בעל הפטנט. בברזיל, למשל, נקבע שגם יבוא הוא ניצול מספיק, ולא יוענק רשיון כפיה אם היבוא מספק את הדרישה המקומית. (הדגשה במקור: מ.א.).

הערותי:

בשנת 1967 המתוקק בישראל ראה לנכון להכניס לתוק הפטנטים וראות באשר למתן רשיונות כפיה המגדירות את המושג ניצול לרעה ומתייחסות לשיקולים שרשם הפטנטים תייב להביא בחשבון בעת שהוא דן בבקשתה למתן רשיון כפיה. מאחר והמגמות שהוזכרו

על ידי ב"כ המשיבות לא מצאו ביטוי בחקיקה הישראלית הן אינם מן הדברים הנוגעים לענין שבפני והן אינם דבריס שהרשם מוסמך להביא בהשבון בואו לדון בבקשה למתן רשיון כפיה הנוכחית. מכיוון שהמחוקק הישראלי (בדומה לרוב הארצות) לא מצא לנכון לבטל את המושג של רשיון כפיה מהתוק, מוטל על הרשם להפעיל:לו אם הוא מתבקש לעשות כן, וזאת בהתאם להוראות שנקבעו ומבלי להביט על המדיניות התקתיות בארצות חו.

(ב) סעיף 157(ג) לתוק קובע כי "במילוי תפקידיו השיפוטיים לפי חוק זה לא יהא הרשם נתון לכל מרות וזולת מרות החוק". המילה "חוק" מצביעה על החקיקה והפסיקה הישראלית. אך, בהעדר הוראות מפורשות בהקניקה או בפסיקה הישראלית רשאי הרשם לעיין בפרשנות שניתנה בחו"ל לגבי שאלה מיוחדת, ברור שלא ניתנת לרשסם הסמכות להתעלם מהוראות תחיקתיות אשר בחקיקה הישראלית. הוא הוא הדבר המוטל על הרשם אך לא המדיניות המשפטית בארצות חוצ. לפיכך, הדיון בשאלות הנמצאות בפני בענין זה הייב להצטמצס אך ורק למסגרת חוק הפטנטים הישראלי:י

(20) רשיון כפיה - הפקעה (סעיף 79 לסיכומי המשיבות)

א.

(א)

(ב)

נטען כדלקמן:

ברשיון כפיה מופקעת בחלקה הוכות הקנינית בפטנט. לכן יש לפרש בצימצום את סעיפי החוק העוסקים ברשיון כפיה. סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם ותירותו, התשנ"ב-1992 קובע "אין פוגעים בקניינו של אדם". התוק הזה קובע גם, בסעיף 8, כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק היסוד זה אלא בתוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

(הדגשה במקור: מ.א.).

אין כל הצדקה להפקיע את קניינה של המשיבה מס' 1 בנסיבות מקרה זה.

להלן הערותי:

(א).

(ב).

(ג)

כעקרון משפטי כללי הנאמר לעיל מקובל עלי כמובן. עם זאת, יש להדגיש כי אשר לסוגיה שבפנינו חוק הפטנטים הישראלי מעניק לבעל הפטנט זכות בלעדית כל עוד שהוא פועל עפ"י התנאים התקתיות הנקבעים. אחד מהתנאים האלה אוסר על בעל הפטנט מלנצל לרעה את המונופולין שהחוק נותן לו. ברגע שבעל הפטנט עושה דבר, או מונע לעשות דבר, המצב על ניצול לרעה במובן התקתי, הוא עלול להפסיד את הזכות הבלעדית שלו. זהו העקרון שרץ לאורך וזאת התוק וזהו היסוד שמאפשר לצד שלישי לנצל את אמצאתו של בעל הפטנט אפילו נגד רצונו.

נכון הוא שתוק היסוד הנ"ל קובע כפי שנאמר לעיל. אולם, אינני סבור שבמסגרת זו המתחוקק התכוון להתייחס לשטח הקנין הרותני, כגון דיני פטנטיס לפיהם המדינה מעניקה זכויות לבעל פטנט בכפוף לתנאים הקבועים בחוק. על כל פנים סעיף 0 לחוק יסוד הנ"ל קובע ש"אין בתוק-יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד". מאתר וחוק הפטנטים נתקק ביוס ב' באב התשכ"ז (8 באוגוסט 1967) ונכנס לתוקף ביוס ג' בניסן התשכ"ת (1 באפריל 8) בעוד שתתילתו של חוק-היסוד הנ"ל היתה רק ביום 25 במרץ 2, אין ספק כלשהו שהוראותיו אינן חלות על המקרה שבפנינו.

על בסיס הנאמר לעיל הטענות הנ"ל מטעם ב"כ המשיבות אינן נוגעות לענין שבפני והן נדלות אפוא.

על מנת לאפשר לי להשלים את הטענות מטעם המשיבות, מן הצדק שאפנה עתה לסיכומיהן בתשובה (להלן - סיכומים בתשובה). להלן עיקר הטענות שנטענו והערותי עליהן:

)1(

)2(

נטען כי על פי התוק, כאשר בעל הפטנט מייצר את התומר נשוא הפטנט בישראל, אין מקוס לרשיון כפיה.

נטען גם כי המשיבה מס' 2 מייצרת פלואוקסטין "כפי שראוי לייצר חומר גלם כימי הניתן לשימוש בהמשך לצורן יצור תרופה" (הדגשה שלי: מ.א.).

(3)

כאן המקוס להדגיש שוב כי בהעדר ראיות כלשהן מטעם המשיבה מס' 1 לא ניתן לקבוע על בסיס "מן המפורסמות", או בכל דרך אחרת, שהחומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 בישראל אמנם עומד בדרישות המשיבה מס' 1 או שהמשיבה מס' 1 אמנם משתמשת בתומר האמור לשם יצירת פרוזק.

קבעתי קודם, שההסדר אשר בין המשיבות מס' 1 ו-2, אינו מהוות קבלנות משנה, כפי שנטען, אלא רשיון לייצר פלואוקסטין עפ": התנאים שנקבעו בו. לכן, לא ניתן להתייחס לייצור שנעשה כייצור על ידי המשיבה מס' 1, אלא כייצור שנעשה על ידי המשיבה מס' 2 עפ"י הרשיון שניתן לה.

סירוב מטעם המשיבה מס' 2 לספק פלואוקסטין למבקשות - סעיף 1(119) לחוק (סעיפים 11-8 לסיכומים בתשובה)

יש לציין כי אתת מהטענות שנטענה על ידי המבקשות מבוססת על כך שהמשיבה מס' 1 אינה מספקת בתנאי סבירים בישראל את מלוא הביקוש למוצר.

למעשה, המשיבה מס' 1 אינה מספקת בישראל את החומר נשוא הפטנט. עפ"י הרשיון שהוזכר לעיל, החומר הנ"ל מיוצר בארץ על ידי המשיבה מס' 2 ולאחר יצירתו הוא נשלח בדואר למשיבה מס' 1. ראינו כבר שבהתאם לתנאים המוטלים עליה, המשיבה מס' 2 אינה רשאית למכור את החומר לאף גורם בישראל או (מלבד למשיבה מס' 1) ליצא אותו לאף גורם בתו"ל. מאחר והמשיבה מס' 2 אינה רשאית למכור את הפלואוקסטין למבקשות, אי אפשר לומר שהמשיבה מס' 1 מספקת את התומר בהתאם לביקוש לכך. לדעתי, התנאי האוסר על המשיבה מס' 2 מלמכור את הפלואוקסטין המיוצר על ידה לגורמים בישראל, אינו תנאי סביר.

הנאמר בסעיף 7 לסיכומים בתשובה מהווה דבר היפותטי. המשיבה מס' 1 לא הקימה בישראל מפעל אשר בו היא מבצעת תהליך תעשייתי הנוגע לייצור פלואוקסטין או התרופה פרוזק. אין טעסם שאדון בשאלות התיאורטיות שהועלו על ידי ב"כ המשיבות.

ח. אשר לסעיף 10 לסיכומים בתשובה יש להדגיש שכל עוד המתוקק רואה לנכון להשאיר תוך את המושג של רשיון כפיה, יהיה פתות לכל גורם בישראל לבקש מתן לרשיון כזה עפ"י התנאים הנקבעים בחוק. בעל פטנט, המנצל לרעה את המונופולין שלו לא ישמע בטענה שבהתחשב במהמחקר שנעשה על ידו ובכל שהוא השקיע אין זה הוגן להעניק רשיון כפיה לגורס המוכן והיכול לרפא את הפגם. במאמר מוסגר ראוי להדגיש כאן שמתוך כל הפטנטים הניתנים כיום בישראל יש בממוצע רק שתיים עד שלוש בקשות למתן רשיון כפיה בשנה. נתון כזה אינו בא כדי להצביע על "הפרה" משמעותית בזכות הבלעדית הניתנת לבעלי פטנטיס שזכויותיהם נרשמות בארץ.

ט. לגבי הטענה אשר בסעיף 11 לסיכומים בתשובה, לא מצאתי אפילו שמץ של חוסר תום לב מטעם המבקשות. בקשה לקבלת רשיון מרצון נמסרה מטעמן למשיבה מס' 1 ולאחר שבקשה זו נענתה בשלילה הוגשה בקשה למתן רשיון כפיה תוך תביעה כי המשיבה מנצלת לרעה את המונופולין שלה ושהמבקשות מוכנות ויכולות לרפא את הפגם על ידי ייצור ושיווק מקומי ועל ידי יצוא. ומחוק החוק מאפשר למבקשות לנקוט צעדים כאלה, להטילן חוקיים לתלוטין. על סמך מה ניתן לפרש את ההתנהגות הזו של המבקשות כהוסר תוס לב הוא דבר שאינו מובן לי כלל.

(4) נטל הבאת הראיות (סעיפים 15-12 לסיכומי המשיבות)

א. מקובל עלי שהמשיבה מס' 2, על פי הרשיון שניתן לה מייצרת חומר לגביו נטען כי הוא פלואוקסטין. מה שלא הוכת בפני הוא:

(א) שהתומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 הוא בדיוק המוצר שמוגן על ידי הפטנט;

(ב) שהמשיבה מס' 1 אמנם משתמשת בחומר הנ"ל למטרה כלשהי בכלל וליצירת התרופה פרוזק בפרט.

(ג) שהפרוזקס המשווק בישראל על ידי ייבוא אמנם מכיל את אותו חומר גלם פעיל (פלואוקסטין) המיוצר על ידי המשיבה מס' 2.

אלה הם הדברים (בין היתר) אשר לגביהם המשיבה מס' 1 היתה יכולה להשליך אור אך היא התייטה לא לעשות כן.

ב.

נשאלת השאלה כיצד המבקשות היו יכולות להביא ראיות המעידות על השימוש בחומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 ועל יעדו? נתונים מסוג זה נמצאים אך ורק בידי המשיבה מס' 1 ומאחר שהיא לא הגישה ראיות בענין לא הגיוני לצפות הגשת ראיות בנושא על ידי המבקשות.

נכון הוא (סעיף 13 לסיכומים בתשובה) שהמבקשות לא ביקשו לקבל דוגמאות של החומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 לשם בדיקה מעבדתית. לא ידוע לי מדוע הן לא ביקשו את הדבר. בהעדר בקשה כזו קשה לי להסיק מסקנות לכאן ולכאן. אולם אפילו יש להניח שהמשיבה מס' 2 אכן מייצרת פלואוקסטין בהתאם לרשיון שניתן לה, אינני רשאי, בהעדר ראיות מטעס המשיבה מס' 1, להסיק מסקנות בדבר העניינים המפורטים לעיל. במאמר מוסגר יש לומר כי, לאור תנאי הרשיון יש ספק גדול אם בקשה לקבל דוגמה של החומר המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 היתה נענית בתיוב - דבר שיכול היה גם להגיע תרומי, מתן התלתה מנומקת מטעמי וערעור עליה. כל זה היה מוסיף עוד כמה הודשים להליכיס אלה.

אני דותה את טענת ב"כ המשיבות שהמבקשות היו יכולות לזמן בעצמן עד מאנשי המשיבה מס' 1 ולחקור אותו. סעיף 163(א) לחוק קובע כדלהלן:

"בכפוף לכל הוראה שבתוק זה או בתקנות על פיו, תינתן העדות בפני הראש בתצהיר שבכתב, והרשם יתיר לחקור את המצהיר חקירה שכנגד אם נתבקש לעשות כך ולא ראה טעם סביר שלא להרשות זאת".

ענה, שהראיות שהובאו בפני "דווקא תומכות בטענות המשיבות שחומר הגלס המיוצר בישראל ניתן לשימוש בייצור התרופה הסופית".

תצהירו השני של ד"ר אתרון שווץ (סעיף 19 לסיכומים בתשובה).

אשר לטענות שהועלו תחת הכותרת הנ"ל כבר קבעתי את עמדתי, ואין צורך אפוא, להוסיף דבר.

ניתן להשתמש בפלואוקסטין המיוצר על ידי המשיבות בישראל ליצור תרופה (סעיף 20 לסיכומים בתשובה).

אין צורך להוסיף דבר לקביעתי שנקבעה לעיל.

חומרי גלם נבדקים בהכנסם לתהליך יצור התרופה (סעיפים 26-21 לסיכומים בתשובה).

להלן הטענות והערותי עליהן:

א. אין חולק על כך שיצרן התרופות היה לבדוק את תחומרי הגלס שבהם הוא משתמש ואת התרופה הסופית עצמה.

ב. ברשיון שניתן למשיבה מס' 2 נאמר במפורש כי המשיבה מס' 1 איננה

חייבת לקבל תומר שלא יעמוד במבתני האיכות שקבעה. פרופי שני העיד כי למרות שהיתה למשיבה מס' 1 אפשרות להחזיר למשיבה מס' 2 חומר שלא תקין לא התזירה אותו כלל. המשיבה מס' 1 בדקה את החומר והודיעה לפרופ' שני שהוא עבר את הבדיקות ברמה הדרושה.

גם לגבי ענין זה, עלי להדגיש כי, בהעדר ראיות מטעם המשיבה מס' 1, אין בידי אמצעים כלשהם כדי לקבוע באשר לבדיקות שנערכו על ידי המשיבה מס' 1.

ג. אין כל סיבה להניח, שהתומר שיוצר על ידי המשיבה מס' 2, נתקבל על ידי המשיבה מס' 1 ולא הודעה למרות שלא היה תקין. מכל מקום נטל הבאת הראיות בענין זה הוא על המבקשות; הן לא הרימו אותו, ואף לא ניסו להרים אותו.

בהעדר ראיות מטעם המשיבה מס' 1 אין טעם להתייחס לטענה זו. זאת ועוד,

לא מובן לי כיצד המבקשות יכלו להביא בפני ראיות אשר לדבר שבידיעתה של המשיבה מס' 1 בלבד.

ד. במהלך היצור על ידי המשיבה מס' 2, נבדק התומר שיוצר על פי תנאי הראשון שבין הצדדים, התבקשה המשיבה מס' 2 לערוך יצור נסיוני של פלואוקסטין בהיקף קטן (כ-קילוגרם), והיא עשתה זאת. במהלך יצור נסיוני זה, התייצבו בישראל נציגיה של המשיבה מס' 1 ובדקו את תהליך היצור ואת התומר עצמו. פרופ' שני אישר עוד שנציג המשיבה מס' 1 בדק את הפלואוקסטין מן הייצור הראשוני הנסיוני במקום (בבאר שבע).

יש לציין כי בהעדר ראיות מטעם הנציג הנ"ל, לא היתה האפשרות לחקור אותו בענין.

ה. עולה איפוא שהפלואוקסטין שיוצר באר נבדק הן במהלך היצור המקומי והן בהגיעו למפעל התרופות של המשיבה מס' 1, ונמצא תקין וכשר.

בהעדר ראיות מטעם המשיבה מס' 1 לא ניתן לקבל טענה שהחומר שיוצר על ידי המשיבה מס' 2 נבדק במפעל התרופות של המשיבה מס' 1.

(10). הפלואוקסטין מיוצר בארצות בגודל טביר (סעיפים 2 לסיכומים בתשובה)

נטען שיש יתרון כלכלי לגודל וליצור בהיקף רחב יותר במידה ודרישת השוק מצדיקה היקף זה. אך, אין כל החובה לייצר בגדלים אלו או אחרים, ואין כל תובה לייצר במנות התורגות מהגודל הרצוי על פי השיקול הכלכלי של היצרן.

עלי לציין כי סעיף 2(122) לחוק מתייחס לניצול האמצאה נשוא הפטנט "בהיקף הרחב ביותר בנסיבות הקיימות וללא דיתוי". אכן נכונה הטענה שלא מוטלת כל חובה לייצר את האמצאה "במנות התורגות מהגודל הרצוי" יש להדגיש כי הסעיף הנ"ל מצביע במפורש על המושג "טובת הציבור". לכן, המבחן לגבי גודל הייצור הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. בכל מקרה וכפי שנקבע קודם, גודל הייצור על ידי המשיבה מס' 2 לא יכול להיות מספיק כאשר המבקשות יכולות ומוכנות לייצר יותר מזה כדי לספק לשוק המקומי והשוק בחו"ל.

(11). תקנות הרוקתים אינן מתייחסות לתומר: גלם (סעיפים 39-36 לסיכומים בתשובה)

נטען כדלקמן:

א. המבקשות טוענות שיש לבצע בקרה ובדיקה של חומר גלס המשמש לייצורה של תרופה וכי תומר הגלם המיוצר על ידי מוצרי המשיבה מס' 2 אינו ניתן לשימוש בתרופה לאור העדר בדיקה ובקרה כזו. לראיה מצטטות המבקשות את תקנה 1(16) לתקנות הרוקתים (תכשירים רפואיים), התשמ"ו-1968, הקובעת שאצוות של תכשיר רשום או חומר גלם שיוצר בישראל יבדקו במעבדה מוכרת.

ב. המבקשות בחרו לצטט את תקנה אחת (תק' 16) בהתעלמן מהתקנה המקדימה לה (תקנה 14). לשון תקנה 14 היא:

"(א) לא ישווק אדם תכשיר אלא אם כן הוא מתוך אצווה שנבדקה מראש במכון או במעבדה מוכרת או במעבדה שהכיר בה המנהל, כמפורט בתקנות 5 ,16 ו-17 והוצאה לגביו תעודת בדיקה..."

(הדגשה הוספה על ידי ב"כ המשיבות).

ג. תקנה 66 מתייחסת לבדיקת אצוות לצורך שווקו של תכשיר. ברור שחומר הגלם המיוצר על ידי המשיבה מס' 2 אינו תכשיר.

ד. המשיבה מס' 2 איננה משווקת תכשיר, אלא מייצרת חומר גלס. התרופה הסופית, פרוזאק, היא תכשיר ואליה מתייחסות התקנות הנ"ל.

ה. בשווקה את התרופה עומדת המשיבה מס' 1 בתנאיים המחייבים אישור ממשרד הבריאות.

הטענות הנ"ל מקובלות עלי.

(12) ידיעתו או אי ידעתו של פרופ' שני (סעיפים 44-40 לסיכומים בתשובה).

נטען כי -

א. פרופ' שני, והמשיבה מס' 2, התבקשו לייצר חומר גלם כימי. אין כל משמעות לעובדה שלא נודע שהומר גלם והעשוי לשמש ביצור תרופה.

השאלה היתידה שהיא רלבנטית בהקשר וה היא אם ניתן או לא ניתן לעשות שימוש בחומר גלם זה לצורך יצור תרופה. ידיעתו או אי ידיעתו של יצרן תומר הגלס לגבי עתיד התחומר, איננה מעלה ואיננה מורידה.

לטענות הנ"ל התייחסתי קודם וקבעתי את עמדתי.

מוצרי המשיבה מס' 2 - יצרן מתאים (סעיף 48-45 לסיכומים בתשובה).

נטען כדלקמן:

א. לא מן הראוי להתייחס לענין זה דווקא במסגרת הנקבעת בסעיף 2(122), (4) ו-(5). במסגרת זו המשיבה מס' 2 היא הברה שעד לפרשה זו לא עסקה ביצור של חומרי גלם כימיים לתעשיה הרפואית, ועתה היא כן עושה זאת.

מאחר שיצור הפלואוקסטין הוא פשוט למדי, ומאחר שהפלואוקסטין דרוש בהיקפים קטנים יחסית - אין כל צורך בגוף גדול ובעל יכולת יצור אדירה. המשיבה מס' 2 מסוגלת לייצר פלואוקסטין בהיקף, בקצב ובאיכות הנדרשים, והמשיבה מס' 1 רואה בה שותף ראוי לענין זה.

המבקשות רוצות להיבנות מן העובדה שהקשר בין המשיבה מס' 1 לבין המשיבה מס' 2 נוצר ע"י אדם מסוייס. לטענתן, עובדה זו מלמדת שחמשיבה מס' 1 לא רצתה באמת ובתמיס ליצר את הפלואוקסטין בישראל ולנצל את האמצאה על דרך יצור בישראל. וכי יש משמעות כלשה: לעובדה שהקשר בין המשיבות מס' 1 ו-2 נוצר על ידי אדם זה או אחר?

מקובלת עלי הטענה שהמשיבה מס' 2 עונה על דרישות התוק בכל הנוגע

להרחבת הייצור התעשייתי בישראל. כפי שנאמר קודם ועל סמך הנימוקים אינני יכול לראות את ייצור המשיבה מס' 1, כניצול "בהיקף הרחב ביותר" (ר' סעיף 122( 2) לתוק).

אני משוכנע כי למבקשות הידע והיכולת לייצר את הפלואוקסטין ואת התרופה המכילה אותו, לשווק את התרופה בארץ ולייצא אותה לארצות שבהן הפלואוקסטין אינו מוגן כפטנט. אינני יכול בכל הכבוד, לראות את המשיבה מס' 2 כגוף המתאים ביותר בישראל לגבי סוגיה זו. לדעתי, כדי לנצל את האמצאה נשוא הפטנט בהיקף שנדרש עפ"י הוראות התוק יש צורךין מקום לבדוק את הקשר והיהסים שבין המשיבה מס' ‏ 1 ארה"ב לבין המשיבה מס' 1 ישראל (חיפותטית), כך גם אין מקום לבדוק את היחסים שבין המשיבות מס' ‏ 1 ו-2. שהרי מדובר ביצור עצמי של המשיבה מט' 1 על ידי קבלן משנה, המשיבה מס' 2.

ד. אמנס, מבתינה משפטית טכנית, ומאחר שהמשיבה מס' 2 היא אישיות משפטית נפרדת מהמשיבה מס' 1, היה הכרה שהמשיבה מס' ‏ 1 תעניק למשיבה ‏ מס' 2 רשיון על פי הפטנט. שאם לא כן, היתה המשיבה מס' 2 מפרה את הפטנט. ואולם אין לנפת את משמעותו של רשיון זה. אין המדובר בעטקת רשיון רגילה, אלא, כאמור, ביצור עצמי באמצעות קבלן משנה, ולצורך זה הוענק רשיון על פי הפטנט.

כבר הערתי קודם שאין טעם להתייחס למקרים היפותטיים. עס ואת, ומאחר שב"כ המשיבות העלו את הנושא אני סבור שמן הצדק להעיר כמה הערות לגבי "מפעל קטן היפותטי" של המשיבה מס' 1 בבאר שבע:

(א) אינני מסכים שבמקרה כזה "לא היה איש טורח לבדוק את היחסים, את הקשר ‏ ואת התנאים שבין המשיבה מס' 1 ארה"ב לבין המשיבה מס' 1 ישראל..." אפילו במקרה כוּה היה מוטל על הרשם לברר אם הייצור המקומי מטעס המשיבה מס' 1 ממלא לאתר ‏ דרישות התוק

119

ובמיוהד ‏ הוראות הסעיפים ‎ ,)1(119‏ 5(119) ו-2(122). ייצור מקומי על ידי המשיבה מס' ‏ 1 לא היה דוחה אוטומטית כל אפשרות מליתן רשיון כפיה.

(ב) לאור האמור ‏ לעיל לא נראית ‏ לי מסקנתס של ב"כ המשיבות המזמינה אותי לקבוע ‏ כי כמו שאין מקום לבדוק את הקשר והיחסים שבין המשיבה מס' 1 ארה"ב לבין המשיבה מס' 1 ישראל (היפותטית) כך גם אין מקוס לבדוק את היהסים שבין המשיבה מס' 1 לבין המשיבה מס' 2.

(ג) על סמך הנימוקים שנימקתי קודם לא מקובלת ‏ עלי הטענה שיש לראות את ייצור התחומר על ידי המשיבה מס' 2 כיצור עצמי מטעס המשיבה מס' 1 באמצעות קבלן משנה.

(16) תנאי ההסכם ‏ - המשיבה מס' 2 לא אחראית לתרופה הסופית, פרוזק (סעיפים 9 לסיכומים בתשובה): נטען כי - א. המשיבה מס' 2 מעולסם לא ניסתה ‏ לפטור ‏ את עצמה מאתריות ליצירת פלואוקסטין. בהסכם עם המשיבה מס' ‏ 1 היא ביקשה לפטור עצמה מאחריות לפרוזק, המוצר הסופי המיוצר על ידי המשיבה מס' 1.

ב. כך דרכו של עולם, שיצרן חומרי גלם מבקש לפטור את עצמו מאחריות לטיבו של המוצר הסופי אשר ייוצר על ידי אתרים מחומר הגלם שסיפק להם.

אס כי הטענות הנ"ל מקובלות עלי, אין בהן מאומה כדי לשנות את דעותי וקביעותי בענין שבפני.

(17) מועד ההתקשרות שבין המשיבות מס' 1 ו-2 (סעיפים 65-61 לסיכומים

א. כפי שציינתי לעיל התעוררו כמה שאלות לגבי מועד ההתקשרות שבין המשיבות ‏ 1 ו-2, שבהעדר ראיות מטעסם המשיבה מס' 1 לא ניתן להשיב עליהן. יש לומר כי בניגוד לטענות ב"כ המשיבות יש משמעות לשאלות אלה.

ב. יש גם ‏ לציין שוב שעל פני הדברים אין רלבנטיות למועד שבו משרד הבריאות הישראלי נתן את אישורו לשיווק התרופה פרוזק. המועדיםס המרכזיים במקרה שבפני הם תאריך מתן הפטנט והתאריך המוקדם ביותר שבו המשיבה מס' 1 היתה יכולה לתת ‏ רשיוןת לוכסמבורג, ממוקם בערד ומעסיק כ-90 עובדים, המייצרים תכשירים שונים המבוססים על ידע מקורי ועל הסכמי ידע עם חברות רות. במסגרת זו דואגת לוכסמבורג להתמיד בפיתוח קווי ייצור חדשים, כך שבדרך כלל 2 עד 3 מוצרים חדשים נמצאים תמיד בשלבי מתקן ופיתוח.

ו. לקבוצה ישנן תוכניות השקעה ופיתוח המאושרות ע"י המדען הראשי של משרד המסחר והתעשייה, וע"י מרכז ההשקעות. במשך 6 השנים האחרונות הסתכמו ההשקעות הנ"ל במאות אלפי דולר בשנה.

זּ. חלק מהשקעותיה של הקבוצה מופנה למתקנים שבמעמד "מפעל מאושר", ובמסגרת זו מוכר עתה שטח החדש בפרק התעשייתי של רמת-חובב, עבור תוכניות ייצור עתידיות.

ח. הקבוצה מנהלת משא ומתן עם המשיבה מס' 1 מאז שנת 1989, וכן עם חברות אחרות, לגבי פתיחת קווי ייצור שונים בישראל לתרופות מתוצרתן, כמפורט גם בתצהירו של מר צבי קאופמן מיום 1.

ט. הקבוצה כבר ייצרה בעבר מוצרים שמקורם במשיבה מס' 1 ושנמכרו ע"י חברת הבת שלה, 0סאתתם, וזאת על פי רשיון ידע וייצור שהיא קיבלה. למשל, במשך תקופה של כ-7 שנים יוצרו ונמכרו ע"י לוכסמבורג בין 60,000-50,000 ליטר בשנה של קוטל עשבים, שמקורו ומקור הידע לייצורו במשיבה מס' 1.

ל. לקבוצה ישנה היכולת הטכנולוגית והייצורית בשדה הכימיה, והיא מעסיקה כימאים ומהנדסים, ברמת תואר שני ושלישי, בהקרה ופיתוח ושיפור תהליכים. ברשותה גם מתקנים וציוד כימי חדשים, מעבדה לביקורת איכות, וכל הידע והציוד הנדרשים לסינטזה כימית ולטיפול בחומרי כימיים עדינים.

רואים שבתצהיר זה מפורטים הנתונים באשר למשיבה מס' 3 וקבוצת לוכסמבורג ופעולותיהן. יצויין גם שמאז שנת 1989 קבוצת לוכסמבורג מנחלת משא ומתן עם המשיבה מס' 1 וכן עם חברות אחרות, לגבי פתיחת קווי ייצור שונים בישראל לתרופות מתוצרתן. נטען בנוסף כי לקבוצת לוכסמבורג היכולת הטכנולוגית והייצורית בשדה הכימיה, ציוד כימי חדש, מעבדה לביקורת איכות, וכל הידע והציוד הנדרשים לסינטזה כימית ולטיפול בחומרים כימיים עדינים.

אס כי אין לי ספק לגבי האמיתות של הנאמר בתצהיר הנ"ל, עלי להדגיש שאין בטענות המצהיר כדי לשכנע אותי לא להעניק רשיון כפיה למבקשות.

(2) להלן עיקר הדברים העולים מתצהירו של מר צבי קאופמן, סגן מנהל כללי של המשיבה מס' 3, (להלן - תצהיר קאופמן מיום 23 באוקטובר 1), שהוגש מטעמו המשיבה מס' 3:

...

אשר למחירים, הטענה הנ"ל שהתייחסתי אליה גם קודם, אינה מקובלת על: וזאת על בסיס הנימוקים שכבר נימקתי. בכל מקרה, אפילו אם ישנן אמנם תרופות הנמכרות על ידי המשיבות במחיר גבוה יותר מאשר תרופות באותן גדר המיובאות לישראל, זה לא בא כדי להוכחה שאם יינתן רשיון כפיה למבקשות לייצר פלואוקסטין, שהפורוק המכיל אותו ושיוצר על ידן יימכר במחיר גבוה יותר מאשר המחיר המשולם כיום על ידי הציבור בישראל עבור פרווק המיובא ארצה על ידי המשיבה מס' 3.

יש לציין כי גם בתצהיר הנ"ל אין טענה המשכנעת אותי לסרב מליתן רשיון כפיה למבקשות.

להלן עיקר הדברים העולים מתצהירו של מר צבי קאופמן (להלן - תצה:ר קאופמן מיוס 13 בנובמבר 1991):

א. המשיבה מס' 3 פועלת כמפיצה של המשיבה מס' 1 ומפיצה את תרופותיה ומוצריה האחרים בישראל מאז שנת 1963, וחיא משווקת את מוצר: המשיבה מס' 1 למוטסדות ממשלתיים.

ב. המשיבה מס' 3 פעילה בישראל בכל הקשור לתרופה המכונה "פרוזק" הכוללת את החומר הכימי והגנרי הידוע בשם "פלואוקסטין".

ג. המשיבה מס' 3 רואה עצמה נפגעת ע"י הליכי רשיון הכפיה בשני מישורים:

(א). כמפיצה של פרוזק היא השקיעה כסף ומאמצים רבים להחדרת התרופה ולפיתוח השוק, אשר טרס הספיקו לשאת פרי. מבקשות רשיון הכפיה מבקשות להכנס לנעליה של המשיבה מס' 3 ולהנות

(ב). מפירות מאמציה והשקעותיה של המשיבה מס' 3 כמשווקת של פרוזק.

המצהיר מנהל בשם המשיבה מס' 3 מזה כשנתיים שיתות עם אנשי המשיבה מס' 1 לגבי האפשרות לפתת קווי ייצור בישראל של מוצריה. חמשיבה מסי 1, שכבר החלה בייצור ראשון של פלואוקסטין בשלב זה במתקניה של המשיבה מס' 2, רואה בחיוב את המאמצים לפתת קווי ייצור לתרופות בישראל. מבקשות רשיון הכפיה מבקשות להכנס לנעלי המשיבה מס' 3 כיצרניות של פרוזק בעתיד וברור שאם הן תייצרנה, לא יהיה מקום לקו ייצור נוסף בישראל. הענקת רשיון כפיה למבקשות תפגע גם ברכישות הגומלין של המשיבה מס' 1 בישראל.

ידוע לכל אדם העוסק בשיווק תרופות שתקופת ההדרת תרופה הדשה לשוק כורכה בהוצאות ומאמצים רבים, ושפירות ההשקעה באים רק בשלב

מאותר

יותר. כדוגמא להשקעותיה של בנוגע לפרוזק ניתן לציין את

הפרטים הבאים:

(א)

(ב)

(ג)

(ד)

(ת)

המשיבה מס' 3 גייסה צוות בן שני אנשים לפיתוח השוק של פרוזק, בעלות שנתית של למעלה מ-570,000ף. הצוות גוייס בחודש מרץ 1990, במסגרת ההערכות לשווק ובציפיה לרישום התרופת. בנוסף לשני אנשים אלה, אשר נוספו לחברה, עוסקים באופן הלקי כ-3 אנשים נוטפים בפעולות השיווק הנוגעות לפרוזק. המשיבה מס' 3, השקיעה גם בהדרכת 7 אנשים בחו"ל.

המשיבה מס' 3 השקיעה עד כה בפעולות מחקר, הצגת המוצר, כנסים מקצועיים, הדרכה, הפצת דוגמאות וכדומה סכום העולה על 0. הסכומים האלה אינם כוללים הוצאות בלתי ישירות כגון עלות של כת אדם לא ייעודי לפרוזק, המצוי במשיבה מס' 3, כגון מנהלים.

על מנת להגיע להחדרת התרופה בצורה טובה בשוק, נעשות פעולות הסברה והחדרה בבתי הולים ובקופות חולים. נכון להיום, פרוזק הוכנס עקב פעילות זו לקופת ההולים מכבי וקופת ההולים לאומית, והיא מועמדת לקופת חולים כללית.

בדרך כלל, כידוע למי שעוסק בהפצת תרופות, רק לאחר שנה עד שנתיים מכניסת התרופה לקופות החולים ניתן להגיע לרמת מכירות טובה של התרופה. 3 עד 5 שנים לאחר מכן מגיע המוצר לבשלות.

באשר למחירי התרופות, אין כל יסוד לטענה כאילו תרופות המיוצרות ע"י מבקשות רשיו הכפיה הן בהכרת זולות יותר לצרכן הישראלי.

על בסיס הנימוקים שנומקו קודם לא מקובלות עלי הטענות -

שאסם המבקשות תייצרנה פרוזק, לא יהיה מקום לקו ייצור נוסף בישראל.

שבעת מתן ההלטה לגבי בקשה למתן רשיון כפיה מוטל על הרשם להביא בחשבון את ההשקעה הכספית ומאמ מטעמו יבואן אשר טרם הספיקו לשאת פרי.

שאין כל יסוד לטענת המבקשות שתרופות המיוצרות על ידן הן בהכרת זולות יותר לצרכן בישראל. אין בטענת המשיבה מס' 3 כדי לשכנע אותי שפרוזק המיוצר על ידי המבקשות אם רשיון כפיה יינתן להן, לא יהיה זול יותר מאשר הפרוזק המיובא ארצה על ידי המשיבה מס' 3.

עיקר העדות שניתנה על ידי מצהירי המשיבה מס' 3 במהלך חקירתס: מר אלי לוז (להלן - העד לוז)

א. המשיבה מס' 3 מייבאת ומפיצה את התרופות של המשיבה מס' 1 משנת 1968. בתחוסם התרופות זה מהווה עיקר העיסוק שלה. בנוסף לזה, המשיבה מס' 3 עוסקת בתומרי גלס ווטרינריה.

ב. המשיבה מס' 3 מטפלת בשלושה שדות: תרופות תכשירים וטרינריות ותחומרי גלס לתעשיית התרופות והתעשיה הכימית. כמו כן, היא משמשת כסוכנות של יצרנים בתו"ל וכיבואנית מהם. עיקר עיסוקה של המשיבה מס' 3 היא ביבוא. כיום זה עיסוקה הבלעדי של המשיבה מס' 3.

ג. המשיבה מס' 3 מייבאת לישראל בין 15 ל-18 תרופות שונות של המשיבה מס' 1. בתלקן, ייעודן הוא אך ורק לבתי הולים, ואחרים ייעודן לשוק ההופשי כולל בתי מרקאות.

ד. באשר לייבוא מהמשיבה מס' 3 בתתוס האנטיביוטיקה יש למשיבה מס' 3 שתי תרופות אוראליות (דרך הפה) ושלוש עד המש תרופות להזרקה. אפשר לומר שבכולם קיימת תחרות. אין ייצור מקומי לגבי תרופה אחת או שתיים. לגבי כל היתר קיים גם ייצור מקומי וגם ייבוא מאסיבי של אתרים.

ה. המחיר תלוי בכל תרופה. אולם בהסתכלות על התרופות אשר לגביהן יש ייצור מקומי בישראל, ניתן לראות כי בתלקן המתיר של המבקשת מס' 3 הוא זול יותר, ובמיותד לאתר הקפאת המחירים שחלה ביום 17 בדצמבר 1991.

ו. לגבי תרופות אידנטיות (זהות) המתיר של המשיבה מס' 3 הוא זול יותר בהשוואה לתרופות כאלה המיוצרות בארץ, אך לא לגבי תרופות לא אידנטיות (זהות).

ז. חברת אגיס אינה משווקת בארך תרופה אידנטית לפרוזק אלא תרופה שנגזרת מאותה משפחה כימית.

לשאלה האס לציבור הישראלי יהיה מספיק בריאות אם הוא מקבל רק את כדורי אגיס כאמור, או שמה אי המצאות פרוזק בארץ תפגע בציבור, ענה העד לוז כי הדעה בקרב רופאים היא שיש מקוס לשתי התרופות. יהד עם זאת, יש רופאים שממליצים תרופה אחת ויש רופאיס שבאופן קטגורי אינם ממליצים את האחרת.

המשיבה מס' 3 מוכרת בישראל בין 400,000 ל-500,000 כמוסות של פרוזק בשנה. בין שנת 1991 לשנת 1992 נמכרו כ-300,000 כמוסות. ההתפרצות הגדולה של המשיבה מס' 3 חלה במשך חודש: קיץ 1992. מהצגת התרופה פרוזק בשוק הישראלי במאי 1990 עד יולי 1 (תקופה של שנה וחדשיים) מכרה המשיבה מס' 3, 18 קפסולות. מיולי 1991 עד יולי 1992 גדל השוק המקומי בשמוניס אתוז והיום המכירות עומדות על 400,000 וכל זה בשוק הפרטי הכולל גם את קופות החולים (מכבי, המאוחדת וקופת חולים לאומית) וכולל גם מרפאות ובתי חולים של קופות החולים. מותר לרכוש פרווק לפי המלצת רופא פסיכיאטר.

המכירות מתחילות להיות משמעותיות והפוטנציאל של פרוזק בארץ הוא יותר גדול מ-400,000 קפסולות לשנה. הפוטנציאל של התרופה הזאת (בהעדר מכירה לקופת ההולים הכללית) יכול להגיע בשנת 1993 בין 500,000 לבין 600,000 קפסולות. המצב הזה יימשיך אך אולי לא בשיעור גדול כאמור. באופן כמותי מכירות של פרוזק יוכל לעבור בקלות את המיליון ללא ספק.

אשר לתחוזה בין המשיבות מס' 1 ו-2, המשיבה מס' 3 אינה מייבאת את התומר לישראל עבורןודע לעד קאופמן על פניית המבקשות למשיבה מס' 1 באשר לקבלת רשיון מרצון לייצור פלואוקסטין באר.

מתן רשיון מאת המשיבת מס' 1 לייצר פלואוקסטין בישראל, בין אם זה רשיון מרצון ובין אם וה רשיון עפ"י הליכים אלה, יטריד את העד קאופמן.

בשנת 1992 תגיעה המשיבה מסי 3 למכירה של 400,000 קפסולות פרוזק. לעומת מה שנאמר על ידי העד לוז, המכירה הנ"ל כוללת מכירות לקופת התולים הכללית.

המתחיר לצרכן של אריות עשרים ושמונה קפסולות של פרוזק, בהתאם למחירון של ה-15 בנובמבר 2, הוא 216 ש"ח ו-90 אג', כולל מע"מ. המתיר על פיו המשיבה מס' 3 מוכרת לרוקח הוא 156 ש"ת ו-40 אג' ללא מע"מ. כל קפסולה הנמכרת על ידי המשיבה מס' 3 לבת: מרחקת עולה 5 ש"ת ו-35אג' בערך. בהנחה שהמשיבה מס' 3 מכרה את הקפסולות רק למגזר הפרטי, לבתי מרקחת, הפדיון הוא 800,000 דולר.

עפ"י הצו החדש שפורסם בדצמבר 1991, המרוות הכולל של המשיבה מס' 3 בשנת 1992 הוא 42% (כ-60 סנט לקפסולה) או 240.000 דולר.

המשיבה מס' 3 צופה למכירות הרבה יותר גדולות מאשר ה-400,000 קפסולות שהוזכרו קודם. הצפי תוא 1,000,000 קפסולות, עד שנת 1995 ואו המרוות יהיה 600,000 דולר.

התרופה פרוזק היא רווחית באותה מידה כמו כל תרופה אחרת. אתוז הרוותח נקבע למשיבה מסי 3 על ידי משרד הבריאות.

אצל המשיבה מס' 1 אך לא אצל המשיבה מס' 3, פרוזק מהווה היום את התרופה מס' 1.

הייצור של פלואוקסטין על ידי המשיבה מס' 2 אינו פוגע במכירות של פרוזק הנעשות על ידי המשיבה מס' 3.

אף על פי שנודע למשיבה מס' 3 על בקשת המבקשות לרשיון מאת המשיבה מס' 1 לייצר פלואוקסטין, המשיבה מס' 3 לא עשתה דבר למרות העובדה שרשיון כזה היה מטריד אותה.

כמו כל מוצר תרופתי אחר רישוס התרופה פרוזק אצל משרד הבריאות בישראל היא פעולה מקדימה ותנאי הכרחי לפעולת המכירה של התרופה. מרגע שהתקבל אישו שיווק מטעס משרד הבריאות, יש להכין תוכנית שיווקית וכל מה שכרוך בתוכנית עיסקית. צפי שיווקי לגבי פרוזק הועבר למשיבה מס' 1.

המשיבה מס' 3 פועלת, פחות או יותר, בהתאם לאסטרטגיה הגלובלית של המשיבה מס' 1.

עד כאן הטענות, התצהירים והעדות בעל-פה מטעם המשיבה מס' 3.

הצד המשפטי וקביעתי באשר לטענות המשיבה מס' 3

)1(

)2(

בהליכי רשיון כפיה האלה אתת מהשאלות היא מהן זכויותיו (אם יש כאלה) של מפיץ שקיבל מבעל הפטנט הוכות הבלעדית לשווק תרופה בארצ על ידי ייבוא, כאשר קיימת הגנה פטנטית על תומר הגלם הפעיל הנכלל בתרופה?

ברור שהמפיץ (המשיבה מס' 3 בעניננו) רשאי להגיש טענות וראיות

)3(

כדי לשכנע את הרשם לא להעניק רשיון כפיה למבקש על סמך הנסיבות המפורטות בפרק ז' סימן א' לחוק. בדיון שבפני תמשיבה מס' 3 לא עשתה זאת אך היא כן הביאה בפני את הטענות, הראיות והעדות בעל-פה הבאות שהוזכרו קוזם.

להלן הערותי:

א. עפ"י הוראות התוק המבקשות רשאיות לבקש מהרשם שהוא יעניק להן רשיון כפיה וזה בדיוק מה שהן עשו. לא מוטל על המבקשות להביא בחשבון את המאמצים ואת ההשקעות שנעשו על ידי גורם מסויים המשווק בישראל על ידי יבוא את החומר המוגמר.

ב. באשר לשתי הטענות הבאות, דהיינו -

(א) במקרה שרשיון כפיה יינתן למבקשות המשיבה מס' 3 תיפגע מסחרית וכספית בצורה קשה.

(ב) המשיבה מס' 3 מנהלת משא ומתן עס המשיבה מס'י 1 על מנת לקבל ממנה זכויות יוצור עבור מוצרים מסויימים כולל פרווק, וליצרם בישראל במתקניה. לפיכך, אם :ינתן רשיון כפיה למבקשות, מאמצי המשיבה מס' 3 לפתח פעילויות יצרניות בישראל, בשיתוף פעולה עם המשיבה מס' 1, ייקטעו וירדו לטמיון.

חן לא נוגעות לענין. כיום התרופה פרוזק אינה מיוצרת באר על ידי המשיבה מס' 3 ואין הכנות ממשיות מטעמה בכיוון זה. הטענה שמזה מספר שנים מנוהל משא ומתן בין המשיבה מס' 3 לבין המשיבה מס' 1 בדבר ייצור מוצרים, כולל פרוזק, אינה מהווה נסיבה על פיה מוסמך הרשם לסרב מלתת רשיון כפיה למבקשות.

זאת ועוד, מתן רשיון כפיה למבקשות (שבלאו תכי יהיה לא-יתודי בהתאם להוראות סעיף 6 לתוק) לא ימנע מהמשיבה מס' 1 (אם היא תרצה בכך) מלתת רשיון מרצון למשיבה מס' 3 לשם יצור פרוזק בישראל. לדעתי, מתן רשיון כפיה כאמור לא מפריע למשיבה מס' 3 בפיתות פעילויות יצרניות בישראל בשיתוף פעולה עס המשיבה מס' 1.

לגבי הטענה שמוטל על הרשם להביא בחשבון את זכויותיה של המשיבה מס' 3 ולהורות למבקשות לפצות אותה עבור כל השקעותיה, הוצאותיה והפסדיה בעבר, בהווה ובעתיד, אצטרך לתזור אליה בהמשך. מהות טענה זו, נוגעת לפיצוי הנתבע על ודי המשיבה מס' 3. בשלב זה יש לציין שאין בחוק הוראה כלשה: המסמיכה את הרשם להורות למבקשות לפצות גורם המשווק באר על ידי יבוא מוצר המכיל תומר גלם פעיל שמוגן על ידי פטנט. סעיף 4(122) מדבר אך ורק על "שמירת זכויותיו של מי שמנצל בישראל, בדרך ייצור, את האמצאה נשוא בקשת הרשיון ושל מ: שעוסק בפיתוחה של אתה אמצאה". (הדגשה הוספהת: מ.א.). ברור שלא ניתנת כל וכות למשיבה מס' 3 במסגרת הסעיף הנ"ל.

כעקרון, מהות ההתנגדות למתן רשיון כפיה המוגשת על ידי מצטרף מקבילה ודומה למהות ההתנגדות המוגשת מטעם בעל הפטנט עצמו. לפיכך, אין למשיבת מס' 3 בעניננו זכויות מעבר לאלו שפתוחות בפני המשיבה מס' 1. בשני המקרים האמורים יש לבסס את ההתנגדות על הוראות החוק כפי שהן נקבעות בפרק ז' סימן א'.

זכויותיו של מפיצ בלעדי הרשאי להפיצ את מוצרי בעל הפטנט כבר נדונו על ידי קודמי המלומדים. בענין בקשה למתן רשיון כפיה לניצול פטנט מס' 24187 (1. טבע, תעשיות פרמצבטיות בע"מ 2. איקאפרם בע"מ (המבקשות) ו- .1‏ 2.6 צ0010-ת012. -2. מ. יעקובסון בע"מ המשיבות) - "מבחר התלטות של רשם הפטנטים, המדגמים וסימני "המסתר מיולי 1978 עד אפריל 1984" - הותלט ו נאמר בסעיף 10י' עמוד 41-40 כדלקמן:

בין טענותיו העלה ב"כ המשיבה מס' 2 את הטענה שאין "אינטרס ציבורי" להעניק את רשיון הכפיה מהטעם שאם יוענק רשיון כזה תימצא המשיבה מס' 2 נפגעת ועל כך נתן המהוקק בסעיף 124(א) את הזכות למי שנפגע להתייצב כמצטרף בהליכי רשיון הכפיה. ב"כ המשיבה מס' 2 הפנה את שימת הלב שמחד עומדת חברת ישראלית, מרשתו, שהתרופה נשוא הפטנט היא "כבשת הרש" שלה ופרנסתה תקופת אם יוענק רשיון הכפיה, מאידך עומדות המבקשות שהן חברות ענק והן "גוזלות" מהמשיבה מס' 2 את פרי עמל והשקעותיה.

אינני מקבל טענה זו של ב"כ המשיבה מס' 2. בעניננו מתנגשים לא האינטרס של המשיבה מס' 2 עם וה של המבקשות, אלא עומד מחד האינטרס הציבורי שטובתו מחייבת שאמצאות שניתן לנצלן בישראל בדרך ייצור, ינוצלו כך בהיקף הרחב ביותר בנסיבות הקיימות וללא דיתוי, מול האינטרס הצר של המשיבה מס' 2.

כפי שכבר אמר השופט זוסמן ז"ל בע.א. 411/68 תרו תעשיה רוקתית בע"מ נגד הופמן לה רוש, פ"ד כ"ב (2) 908 ,911 בקטע האחרון שבעמוד:

"אין רשיון חובה ניתן כדי להעניש בעל פטנט על שלא ניצל אמצאתו. הרשיון ניתן כדי להסיר תקלה לציבור החנובעת משימוש לרעה בזכות יחיד; התעשיה המקומית אינה רשאית לייצר מפני שהפטנט הוא בידו של אחר ואילו בעל פטנט רשאי לייצר, אך אינו עושה כן בישראל".

כל פרק ז' לחוק הפטנטים עוסק בנושא של "הגבלת זכויות בעל הפטנט או ביטולן בשל טובת הציבור". בפירוש העדיף המתוקק בפרק זה את טובת הציבור על פני טובת הפרט או טובת בעל הפטנט; ואם העדיף המחוקק את טובת הציבור על פני זו של בעל הפטנט שהחוא בעל זכות קנינית, על אתת כמה וכמה שיש להעדיף את זכות הציבור על פני זכות המשיבה מס' 2 שהיא בעלת זכות חוזית כלפי המשיבה מס' 1, ולהעניק את רשיון הכפיה."

בקיצור, נקבע על ידי קודמי שפגיעה באינטרס מסהרי של מפיצ בלעדי אינה נוגעת לשאלת מתן רשיון כפיה שממילא כרוכה בעיקר לאינטרס הציבורי. בנוגע לזה כל השיקולים הנ"ל מטעס קודמ: והתלטתו בהתאם מקובלים עלי במלואם.

למעט הוראות סעיף 123(ג) להחוק (שממילא לא חלות על הסוגיה הנוכחתית) אין ביבוא בלבד של מוצר נשוא פטנט כדי להצדיק סירוב למתן רשיון כפיה. ראינו כבר שהכלל התתיקתי הוא שאם מוצר נשוא פטנט אינו מיוצר בישראל, זה ייחשב כניצול לרעה של המונופולין מטעם בעל הפטנט. הכלל הזה הוזכר בענין בקשה למתן רשיון כפיה לניצול פטנט מס' 12445 ("אסיא" מעבדות כימיות בע"מ 1. פעת צאתפאסס 6טסתפ מתטע 500958 (המבקשת) 2. פפחזאז אהצפכתת0 (המשיבה) - "מבחר התלטות רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר משנת 1970 עמוד 11. שם נאמר בסעיפים 3 ,14 ו-15 בעמוד 15 ו-15 כדלקמן:

3. בשאלת היבוא כצידוק לאי מתן רשיון כפיה דן קודמי בענין מכתשים נגד באייר (בקשה לרשיון חובה מסי 7637 - ההלטות רשם הפטנטים עמוד 26) ובענין טופרובר נגד גרינוולד (קובצ החלטות רשםס הפטנטים עמוד 39). בענין מכתשים נגד באייר ייבאה האחרונה את החומר המוגן, ומשתמע מההחלטה כי בכך לא היה כדי לסייע בידה לענין רשיון הכפיה. בענין טופרובר נגד גרינוולד, בהתייתסו לסעיף 1)ג) לפקודת הפטנטים והמדגמים, קבע קודמי לאמור (עמוד 47):

"משוס כך רואה המהוקק גם כניצול לרעה על פי סעיף זה ייבוא מבחוצ במקוסם ייצור מקומי".

4. תוצאה זו נובעת גם ממטרתו הענינית והציבורית של הסדר רשיון הכפיה. רשיון הכפיה ניתן כדי למצוא את שביל הזהב בין הצורך בקיומה של שיטת פטנטים שמטרתה להעניק זכות-יהיד לממציא, בין השאר, על מנת לעודד השקעות במחקר ופיתות התעשיה ובין הצורך ליישס את האמצאה נשוא הפטנט במדינה בדרכיס המוכרות על-ידי המחוקק. לשון אחרת, הרשיון ניתן כד: להסיר תקלה לציבור הנובעת משימוש לרעה בזכות-יחיד: התעשיה המקומית אינה רשאית לייצר מפני שהפטנט חוא בידו של אחתר ואילו בעל הפטנט רשאי לייצר, אך אינו עושה כן בישראל. ראה תרו נגד הופמן לה רוש (ע"א ‎ ,411/68‏ פד"י כ"ב, חלק שני, עמוד 908 ועמוד 910).

)7(

)8(

.)9(

5 מחה ייהשב לניצול זכות-היתיד לרעה הוגדר מפורשות על ידי המחוקק בסעיף 119 לחוק, והוראות סעיף קטן (4) אינן מותירות מקום לספק כי אי-ייצור בישראל, או סירוב להעניק ליצרן מקומי, בתנאים סבירים, רשיון לייצור או לשימוש, אם לצרכי השוק המקומי או לצרכי ייצוא, דינו כדין ניצול מונופולין הפטנט לרעה. והיא אם לא יינתן הצדק סביר מטעמו של בעל הפטנט, יוענק רשיון כפיה למי שיש ביכולתו לנצל את האמצאה בדרך ייצור או להשתמש בה בישראל במהלך הייצור. ברור שאף במקרה זה מן הדין "לשקול מצד אחד את הנזק הנגרם לבעל הפטנט עקב העובדה שניתן רשיון כפיה בניגוד לרצונו לעומת הנזק הנגרם לציבור על-ידי אי-שימוש מלא בפטנט" וכי "סמכות בית-המשפט (לפי החוק הנוכהתי - הרשם) לתת רשיון חובה היא סמכות שמעצם טיבה דורשת שבית-המשפט ישתמש בה בזהירות רבה" (ראה דברי כב' השופט צלטנר בענין תרו, תעשיה רוקתית בע"מ נגד הופמן לה רוש, ת.א. 3575/66, פס"מ ס"ג עמ' 362, בעמוד 8)".

כמו כן הותלט על ידי קודמי כי "טובת הציבור בהגדרתה בחוק הפטנטים מתייבת בדרך כלל כי אמצאות, שניתן לנצלן בישראל בדרך ייצור, ינוצלו כך בהיקף הרחב ביותר בנסיבות הקיימות וללא דיתן:" (בענין בקשה למתן רשיון כפיה לניצול פטנטים מס' 13043 ו-15525 - "אסיא" מעבדות כימיות בע"מ (המבקשת) ו-

1. פמעזאזת פשסתס אתאסטטם -2. ספפמצזאנת אגצפכתתס 3. איקאפרס בע"מ -- מבתר החלטות רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסהר 1974- 1 כרך ב' 98 בעמוד 99).

אני חייב לומר כי אין בטענות המשיבה מס' 3, בתצהירים שהוגשו מטעמה או בעדות בעל-פה שניתנה כדי לשכנע אותי באשר לסוגיה הנוגע לניצול לרעה של המונופולין מטעם המשיבה מס' 1. כל הדברים שהוזכרו ושצויינו על ידי המשיבה מס' 3 (כגון השקעה ומאמצים מטעמה, הפסד כספי שלעול להיגרס לה אם רשיון כפיה יינתן למבקשות) מתייחסים אך ורק לענינים מסחריים הנובעים ממעמדה כמפיצה בלעדית של התרופה פרוזק. זאת ועוד, אין לראות דבר ממשי בטענה הנוגעת למשא ומתן שהתתיל לפני כמה שנים באשר לאפשרות שהמשיבה מס' 3, בהסכמתה של המשיבה מס' 1, תייצר פרוזק בישראל. העובדות הן שהמשיבה מס' 3 אינה מייצרת פרוזק, שלא נערך הסכם כלשהוא בנושא בינה לבין המשיבה מס' 1 ואין, כמובן, כל הכנה ממשית (אפילו לא מקדימה) לגבי ייצור כזה.

במקרה דנן מוטל עלי לאזן את זכותו של הציבור בישראל מחד גיסא, כנגד האינטרסים הפרטים והמסתריים של המשיבה מס' 3 מאידך. בהתחשב בוה ולאתר עיון בכל הטיעונים והראיות שהובאו בפני וכן שיקולי והתלטות קודמי שהוזכרו קודם, אין לי אלא לדחות את טענת המשיבה מס' 3 כפי שהן נוגעות למתן רשיון כפית.

הצד המשפטי וקביעתי באשר לטענות המשיבה מס' 3

(10) כטענה חילופית נטענה על ידי המשיבה מס' 3 שאם יותלט להעניק למבקשות, רשיון כפיה, יוטל על הרשם להביא בחשבון את זכויותיה של המשיבה מס' 3, ולהורות למבקשות לפצות את המשיבה מסי 3 עבור כל השקעותיה, הוצאותיה והפסדיה, בעבר, בהווה ובעתיד ולתת לה כל סעד נוסף ו/או אחר אשר יראה לרשס לנכון לתיתו.

א. הכלל הוא שיש לדון בזכויותיה של מפיצה בלעדית (אם בכלל) במועד אשר בו נקבעים תנאי הרשיון. בהתלטה הנ"ל נאמר בעמוד 1 כדלקמן:

"בקבעי קביעה זו אינני נועל את הדלת בפני המשיבה מס' 2 להופ:ע ולהעלות את ענינה באשר לקביעת תנאי הרשיון והיקפו, אס כי יש להדגיש שזכויותיו יהיו בסופו של דבר כלפי המשיבה מס' 1 ולא כלפ: המבקשות".

ובעמוד 45 כדלהלן:

"במקרה דנן הגיעו בעלת הפטנט והמבקשות להסדר ביניהן אשר לא כלל בתוכו את המשיבה מס' 2.

מאחר שקבעתי בשלב הראשון של הדיונים (קרי בשלב הקשור לשאלת הענקת או אי הענקת הרשיון) שהמשיבה מס' 2 היא צד לדיונים כ: אז כל הסכסם או הסדר חייבים להתייהס לא רק לבעלת הפטנט ולמבקשות כי אם גסם למשיבה מס' 2.

מאחר שהמשיבה מס' 2 לא מסכימה לתנאי ההסכם שבין בעלת הפטנט לבין המבקשות אין מנוס, למרות שהדבר הוא למורת רותי, מלאפשר למשיבה מס' 2 להביע את דעתה ולטעון את טענותיה ואף להגיש ראיותיה לענין תנאי ההסכם.

קביעתי בעמוד 27 לההלטתי שזכויות המשיבה מס' 2 יהיו בסופו של דבר כלפי המשיבה מס' 1 ולא כלפי המבקשות אינה משנה בשלב זת דבר לענין הזכות של המשיבה מס' 2 לטעון טענותיה ולהגיש ראיותיה לענין הסכם תנאי הרשיון..."

ב. יש לוכור גס כי המשיבה מס' 3 אינה המפיצה הלבעדית בישראל של פלואוקסטין אלא של התרופה פרוזק המכילה אותה ושבקשת המבקשות היא לקבלת רשיון כפיה שיאפשר להן לייצר בישראל את הפלואוקסטין נשוא הפטנט.

ג. הכלל הוא שזכויותיה של מפיצה בלעדית (אם ישנן כאלה) לא תהיינה כלפי בעל רשיון כפיה אלא כלפי בעל הפטנט. בהחלטת קודמי בענין בקשה למתן רשיון כפיה לניצול פטנט מס' 24187 שהוזכרה לעיל, הותהלט להעניק רשיון כפיה למבקשות וכן הוחלט שאין מקום בשלב מתן רשיו הכפיה לדון בשאלה האם וכיצד לפצות את המפיצה הלבעדית לגבי ההפסד שעלול להיגרם לה כתוצאה ממתן רשיון כפיה.

לאור האמור לעיל הטענה החילופית הנ"ל כפי שהיא נוגעת למצב אשר בין המשיבה מס' 3 לבין המבקשות, אף היא נדתית.

סיכום - באשר לסעיפים 119 ו-120 לחוק:

(1) אני חוזר עתה לבקשה למתן רשיון כפיה וההתנגדות לכך מטעם המשיבות מס' 1 ו-2. לאחר עיון בטענות הצדדים ובראיות שהוגשו מטעמן, ולאחר ששמעתי את העדויות בעל פה מטעם המצהירים ובהתהשב בכל השיקולים המשפטיים והעובדתיים והערותי וקביעותי בהתאם למוזכר ומפורט קודם, אין צל של ספק בעיני שהמשיבה מס' 1 מנצלת לרעה את המונופולין שניתן לה על ידי הפטנט, וזאת במסגרת הסעיף 1(119), )4( ,)2( ו-(5) לתוק. אמנם, די היה לשכנע אותי על ניצול מונופולין לרעה באמצעות אחת מהנסיבות התהיקתיות המוזכרות לעיל. עם זאת וות סעיף 119 לחוק קבעתי כבר לעיל שעל בסיס נימוק: שנומקו קודסם כי סעיף 120 לחוק אף הוא חל על הענין שבפנינו. אין צורך אפוא שאוסיף הערותי לענין זה.

6. (1) מוטל עלי עתה להתייחס לסעיף 122 לחוק הקובע כדלקמן:

"122 הרשם בבואו לדון בבקשה למתן רשיון לפי הסעיפים 117 או 120 יתחשב, בין היתר, בגורמים אלה:

(א) יכולתו של המבקש לרפא את הפגם שבגללו נתבקש הרשיון; (ב) טובת הציבור המחייבת, דרך כלל, כי אמצאות, שניתן לנצלן

בישראל בדרך ייצור, ינוצלו כך בהיקף הרחב ביותר בנסיבות הקיימות וללא דיתוי;

(ג) הזכות לתמורה סבירה, בהתחשב בטבע המצאה, בעד ניצול המצאה שבפטנט;

(ד) שמירת זכויותיו של מי שמנצל בישראל, בדרך ייצור, את המצאה נושא בקשת רשיון ושל מי שעוסק בפיתוחה של אותה המצאה;

(ה) טבע המצאה, הזמן שחלף מאז ניתן הפטנט והצעדים שנוקטים בהס בעל הפטנט, או מי שבא מכותו, לשם ניצול המצאה שבפטנט בישראל בדרך ייצור".

אשר לשיקול הראשון הרי, כאמור, השתכנעתי מעבר לכל ספק ביכולתן של המבקשות לייצר את החומר נשוא הפטנט. כפי שצויין כפי שקבעתי קודם אפילו המשיבה מס' 1 מודה שלמבקשות היכולת הזאת. בנקודה זו אציין שאת סעיף 1(122) לחוק יש לקרוא בהד עם סעיף 123(ב) לחוק הקובע כי - "לא יינתן רשיון לפי פרק זה אלא למי שיש לו היכולת לנצל את המצאה כאמור בסעיף קטן (א) בהיקף סביר" (הדגשה הוספה: מ.א.). כפי שקבעתי קודם השתכנעתי שלמבקשות לא רק היכולת לרפא את הפגם שבגללו נתבקש הרשיון במובן סעיף 119(1) לחוק אלא יש להן גם היכולת לנצל את המצאה בישראל בדרך ייצור (ראה סעיף 123(א) לחוק) ובהיקף סביר, ושזו אמנס מטרתן לעשות.

לאור מסקנותי לעיל נראה לי שממילא מתקיים השיקול הנקבע בסעיף 2) לחוק. כפי שקבעתי קודם, הייצור הנעשת על ידי המשיבה מס' 2 לא נחשב כייצור פלואוקסטין לצורך סעיף 119 להחוק. גם צו'ין לעיל כי, עפ"י תנאי הרשיון שבין המשיבות מס' 1 ו-2, הייצור הנ"ל מוגבל כך שלא ניתן כיום למבקשות לייצר בישראל באופן חוקי את התרופה המוגמרת (פרוזק) המכילה את התומר נשוא הפטנט. יש לזכור שהמשיבה מס' 1 אינה מייצרת פרוזק באר ואף לא נתנה רשיון לגורם מקומי לעשות כן. התרופה מגיעה ארצה אך ורק על ידי יבוא. יש לזכור גם שהמשיבה מס' 1 סרבה לתת למבקשות (שכל אחת מהן הינה יצרן ישראלי) רשיון לעשות שימוש בפטנט, אם לצרכי החשוק המקומי ואם לצרכי יצוא. בהקשר זה ברצוני להדגיש את אשר הדגיש קודמי בהחלטתו בענין בקשה למתן רשיון כפיה לניצול פטנטים מס' 13043 ו- 5 (שתוזכרה קודם). שם נאמר בסעיף 92 בעמוד 132 כדלקמן:

"... והאחרון אחרון, קיומה של הגנת רשיון הכפיה מיועד להגן על הציבור ולא על מבקש הרשיון. מטרתה של הגנה זו לשכנע בעלי פטנטיס להגיע לידי ייצור מקומי או להעניק רשיון תוך זמן סביר מאז הענקת הפטנט. המחוקק קבע בבירור את מבתניו: נקבעה תקופת מינימום לפני שניתן להעניק רשיון כפיה, ונקבע כי "טובת הציבור מחייבת, בדרך כלל, כי אמצאות, שניתן לנצלן בישראל בדרך ייצור,

ינוצלו כך בהיקף הרחב ביותר בנסיבות הקיימות וללא דיתןו:" (סעיף 2(122)). אם קיומה של שיטת רשיונות הכפיה, ויישומה החיעיל, ישכנע בעלי פטנטים לפעול בדרך זו, הרי שטובה תצמת הן לבעל:י הפטנטים והן לציבור הישראלי".

השיקולים הנ"ל נראים לי ויש אפוא לישם אותם לענין שבפני.

אשר לשיקול הנקבע בסעיף 3(122) לחוק, ברצוני לישם גם כאן את דברי קודמי בענין בקשה למתן רשיון כפיה לניצול פטנט מס' 12445 (שהוזכר לעיל). שם נאמר בסעיף 31 בעמוד 21 כי "זכותה של המשיבה לא תפגע שכן היא תהיה וכאית לתמלוגים סבירים". זה גם המצב בענין שבפני.

בענין השיקול אשר בסעיף 2) לחוק, יש לציין (בהתאם לקביעתי לעיל) שבמקרה שבפניננו אין המשיבה מס' 1 מנצלת בישראל, בדרך ייצור, את המצאה נשוא הפטנט. נכון הוא שבכפוף לתנאים שפורטו לעיל, המשיבה מס' 1 נתנה רשיון למשיבה מס' 2 לייצר פלואוקסטין. ברשיון זה ובביצוע שלו אינני רואה את פיתוחה של המצאה נשואת הפטנט ולא ידוע לי מהו גורלו הסופי של התומר שמיוצר על ידי המשיבה מס' 2. זאת ועוד, לא מקובל עלי שכתוצאה ממתן רשיון כפיה למבקשות תיפגע המשיבה מס' 2. בכפוף להסכם בין שני הצדדים אינני רואה כל סיבה המונעת מהמשיבה מס' 2 מלייצר פלואוקסטין אפילו לאחר הענקת רשיון כפיה למבקשות. זכויותיה (אם ישנן) של המשיבה מס' 2 נובעות מהרשיון שניתן לה על ידי המשיבה מס' 1. לאור העובדה שרשיון כפיה אינו יכול להיות ייתודי, זכויות כאלה תוכלנה להמשך גם בעתיד אם המשיבות מס' 1 ו-2 תרצנה בכך. לאור האמור לעיל לא מוטל על המבקשות או על הרשם לשמור על הזכויות האמורות. במילים אחרות, השיקול שבסעיף 4(122) איננו לעניננו.

אשר לגורם המופיע בסעיף 5(122) לחוק, ההוראות שנקבעו מורות לרשם להתחשב בשלושה דברים:

א. טבע המצאה. ב. הזמן שתחלף מאז ניתן הפטנט.

ג. הצעדים שנוקט בהם בעל הפטנט, או מי שבא מכותו לשם ניצול המצאה שבפטנט בישראל בדרך ייצור.

אומר מיד שהשיקולים הנ"ל תומכים לתלוטין במתן רשיון כפיה במקרה שבפניננו. במקרה דנן המצאה נשוא הפטנט נמצאת בתתום הרפואת. הפטנט בתוקף החל מיום 2 בינואר 1975, כך שבימים אלה מלאו כ-19 שנה לפטנט, מתוך 20 שנות הגנה. המשיבה מס' 1 עצמה, כפי שקבעתי לעיל, אינה מייצרת בארץ את הפלואוקסטין ואף גורם אינו מייצר בארץ את התרופה פרוזק המכילה אותו.

בישראל את הפלואוקסטין נשוא הפטנט דנן או התרופה נותרה עוד כשנה קטנים עד מאוד אם אותו.

נשאר רק ענין אחד נוסף להצדיק מתן רשיון כפיה? את ידי כב' השופט זוסמן ז"ל בע"מ נ. הופמן לה-רוש א.ג. על ידו בעמוד 911 מול האות

"אין רשיון בעל פטנט הרשיון לציבור לתקופתו רשאיות לייצר את הפלואוקסטין, שכן וה ניתן הנובעת של הפטנט יהיה לא אפסייםס נחלת הסיכויים שהמשיבה מס'

וזאת ממלא תהיינה המבקשות הכלל. לדעתי, 1 תייצר פרוזק המכילה והוא נוגע לשאלה כיצד, באופן עקרוני, ניתן הנושא הזה העליתי קודס והוא הועלה כפי שקבעתי קודם בבית המשפט העליון בענין תרו תעשיה רוקתית (ע.א. 411/68 פ"ד כ"ב (11) ו' כדלקמן:

חובה שלא כדי ניתן כדי להעניש ניצל אמצאתו.

להסיר תקלה משימוש לרעה בוכות-יתחיד..."

האמירה הנ"ל נראית לי כעקרון חשוב.

כמובן ויש ליישם אותה עפ"י סעיף 117, והיקף התמלוגים, כפי שקבעתי קודם לא-יחודי 8. שם נאמר בענין שבפני 9 ו-120 לחוק, הנני לניתוח הפטנט והמשיבה מס' 1 להגיש תוך שלושים יום מתאריך החלטת: כדי שאוכל להביאו בהשבון בעת קביעתי את תנאי הרשיון בהתאם לסעיף 126 לחוק.

(1) סוף דבר ובהתאם לסמכות: להתליט להעניק בזּה למבקשות רשיון כפיה מס' 46387.

(2) על המבקשות זו הסכם בדבר תנאי הרשיון

(3) באשר להוצאות

יוסם טענות אלו.

הקשורות לדיון וראיותיהן בנפרד תוך 90 יוס מתאריך החלטתי זו נוספיס מיוס שקיבלו את טענות וראיות המבקשות, להשיב על

זה יגישו

ניתן בירושליים היום, ט' בטבת התשנ"ד 3 בדצמבר 1993

מיכאל אופיר 7

המבקשות את טענותיהן ולמשיבות

נתונים

רשם הפטנטים, המדגמים

וסימני

המסהר