סימן מסחר 345678

ההחלטה:

רשום הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בפני כב' הפוסק בקניין רוחני, ישראל אקסלרד

בקשות מתחרות מס' 156477, 8, 158152, 158153, 0, 160901, לרישום סימני מסחר הכוללים את

צירוף האותיות " דא"

(מעוצבים) מבקשת מס'1: טלבר פופ בע"מ (בקשות 8 -156477) ע"י ב"כ בדנר, פלום, אליגולא, עו"ד (להלן: "טלבר") מבקשת מס'2: הוניגמן ובניו בע "מ (בקשות 3 -158152, ע"י ב"כ שרה פרזנטי, אצל בלטר, גוט, אלוני ושות', עו"ד 1))] (להלן: "הוניגמן")

רקע וטענות הצדדים

1. עניין לנו כאן בשש בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר בסוגים 16 ו-18, שתיים הוגשו על-ידי טלבר (להלן:" בקשות טלבר") וארבע על-ידי הוניגמן (להלןוהנתונים האמורים, מגיע אני בנקל למסקנה כי הסימנים המבוקשים על ידי הוניגמן נבחרו על ידה בתוס לב וכהמשך טבעי של פיתוח עסקיה.

לא אוכל להגיע למסקנה דומה באשר לנסיבות בחירת הסימנים המבוקשים על-ידי טלבר. לא מצאתי בראיותיה של טלבר כל הסבר לבחירת צירוף האותיות "11%1" דווקא. ללא הסבר באשר לאופן בחירת הסימן, לא ניתן להגיע, במקרה זה, למסקנה בדבר בחירת הסימן בתוס לב על ידי טלבר. משכך פני הדברים, הרי כבר עתה ניתן להגיע להכרעה בדבר עדיפות בקשותיה של הוניגמן, לעניין מבחן תוס הלב בבחירת הסימן. מסקנה זו מתחזקת לאור נסיבות ניסיונה של טלבר להגיע לשיתוף פעולה עסקי עם הוניגמן, ניסיון שלא צלח בידה: עובר להגשת הבקשות לרישום סימני הצדדים, פנתה טלבר להוניגמן והציעה לה

לשמש מפיץ של מוצרים הנושא את הסימן "דא" של הוניגמן, ביניהם תיקים. להצעתה צרפה טלבר דוגמאות של הסכמים שנחתמו על ידה עם שתי חברות אחרות,

בעלות מותגים ידועים - "080204" ו-"צפססצף55". הוניגמן לא נענתה להצעתה של טלבר, ותקופה קצרה לאחר מכן, הוגשו בקשות טלבר לרישום סימני המסחר. לא אוכל אלא להסכים עם מסקנתו של השופט הנכבד ורדי, בהחלטתו ליתן צו מניעה כנגד טלבר, לפיה טלבר הייתה מודעת לזכויותיה של הוניגמן בסימן. יש בפנייתה של טלבר כדי להוביל למסקנה שטלבר הייתה סבורה שעליה לקבל את הסכמת הוניגמן בטרם תעשה שימוש בסימן המבוקש על ידה. בכל אופן, הסבר מתקבל על הדעת לעצס הפנייה של טלבר להוניגמן לא מצאתי בחומר הראיות שהונח בפני. התנהגות גו של טלבר לפחות מטילה ספק בדבר קיומו של תוס לב מצד טלבר בבחירת הסימן. לכן, משהוכיחה הוניגמן בצורה פוזיטיבית וברורה כי תמת לב הייתה בבחירת סימנה, הרי בהכרח המסקנה היא כי באשר למבחן הזה הנדון, זכויותיה של הוניגמן עדיפות.

אילו הייתי וקול לחיזוק נוסף שיובילני למסקנה בדבר עדיפותה של הוניגמן בכל הנוגע לשאלת תוס הלב בבחירת הסימן (ואינני וקול לכך בנסיבות העניין), הרי חיזוק כזה נמצא בפנקס סימני המסחר: באותו היוס בו הגישה טלבר את בקשותיה לרישום סימנים הנדונים, היא הגישה גם שתי בקשות נוספות לרישום סימני מסחר (מספרן 156479 ו- 0 - מספרים עוקבים לבקשות טלבר שבפני), בסוגים 16 ו-18. הסימנים שם כוללים

את הכיתוב: ",00.1. 00015101 ,0001 ,אסת", כאשר המילה "אסם" בבקשות האמורות היא המילה הבולטת. לאחר כארבעה חודשים, בוטלו הבקשות לרישום לבקשת טלבר. לא יכולה להיות מחלוקת כי שתי רשתות הבגדים, "דא11" ו-"א0סם", הו רשתות ידועות ובעלות מוניטין בישראל. סבור אני כי יש בעובדות המתוארות לעיל כדי לעבות את הספק בדבר תוס ליבה של טלבר בבחירת הסימנים המבוקשים על ידה, אס לא מעבר לכך.

גם יישום מבחן השימוש בסימנים המבוקשים מכריע את הכף לטובת בקשותיה של הוניגמן, באשר טלבר לא המציאה כל ראיה בדבר שימוש בסימנים המבוקשים על ידה, לא בתקופה שלפני הגשת הבקשות לרישום ולא לאחריה. הראייה היחידה שצורפה לתצהירו של מר ברוך טולדנו אשר הצהיר מטעמו של טלבר היא קטלוג של חברת טלבר פופ בע"מ שכותרתו "קולקציית 2002/3", בו ניתן לראות צילומים של תיקים הנושאים כיתוב

"דאז". אציין ואדגיש כאן כי הכיתוב על גבי התיקים אינו זהה לכיתוב שבסימנים המבוקשים על ידי טלבר - מופיעות שם רק האותיות "1א11%" ללא כל תוספת. בנוסף,

בחלק מן התיקים שבתמונות, האות "א" היא בצבע שונה מהאותיות "1", שוני גוון מזכיר במעט את הסימן המבוקש על ידי הוניגמן ואת אופן השימוש של זו האחרונה בו, כאשר

האות "א" שונה מהאותיות "1" בכך שהיא צרה מהן. כן ניתן לראות באותו הקטלוג

מערכת שעות, קלסרים, מחברות ויומנים עליהן מופיע הכיתוב "171%1", כיתוב שאינו דומה כלל לסימנים המבוקשים על ידי טלבר. קטלוג זה (הקטלוג עצמו להבדיל מהמוצרים המוצגים בו), הוא השימוש היחיד בסימן עליו הצביעה טלבר. לא נמסרו כל פרטים לגבי היקפי מכירות, הוצאות פרסום, מספר פריטים שנמכרו וכד'. משכך הדבר, יש להסיק כי טלבר לא הוכיחה כי השתמשה בסימנים המבוקשים על ידה, לא לפני הגשת הבקשות ולא אחריה. סביר בעיני כי טלבר לא עשתה כל שימוש בסימנים המבוקשים על ידה.

טוענת טלבר כי נמנע ממנה לשווק מוצרים הנושאים את הסימן המבוקש בשל צו המניעה שהוצא נגדה לבקשת הוניגמן. ראשית, צו המניעה ניתן ביולי 2002, ולא הוגשה כל ראיה בדבר שימוש בסימנים על גבי מוצרים כלשהם בתקופה שקדמה לכך. שניית, גם אחת הסיבות להיעדר שימוש היא צו המניעה שניתן כדין כנגד טלבר, הרי אין זה משנה את העובדה הברורה כי טלבר לא עשתה כל שימוש בסימנים המבוקשים על ידה על גבי מוצריה, או בכל אופן, לא הציגה כל ראיה לשימוש כזה, פרט לתמונות על גבי הקטלוג.

הוניגמן מצידה הוכיחה כי היא עשתה שימוש בסימן המבוקש על ידה, לפחות לגבי תיקים. בתצהירו של מר הוניגמן, אשר בהיעדר חקירה נגדית הוא לא נסתר, נרשם כי

הוניגמן מכרה תיקים הנושאים את סימנה בחנויות 71א'1 ברחבי הארץ. לאמירה כללית זו

צורפו ראיות כנספחים לתצהיר: צורפו העתקים מהזמנות תיקים לרשת 111 של הוניגמן וצורפו צילומים של תיקים הנושאים את הסימן המבוקש. כן צורפה לתצהיר טבלה ובה פירוט תיקי 1א11 שמכרה הוניגמן במשך 2000 עד 2004, תוך פירוט מדויק של סוגי תיקים ומספרי הדגם, כמויות וחיקפי מכירה לגבי כל תיק, בחתך לפי שנים. סה"כ בשנים האמורות מכרה הוניגמן 29,603 תיקים הנושאים את הסימן "דא11", בהיקף כספי של כמיליון ₪. בכך הוכיחה הוניגמן שימוש בסימן המסחר שלה על גבי תיקים. בהערת אגב אומר כי גם דו"ח החוקר אשר צרפה טלבר בתמיכה לראיותיה עולה בעקיפין כי הוניגמן מכרה תיקים בחנויות 111 שבבעלותה. אשר לטובין האחריס שלגביהם בקשה הוניגמן לרשום את סימנה, הרי הוכח שהוניגמן עשתה שימוש בסימן על גבי קטלוגים, חנויות ושקיות. בכל מקרה, גם לגבי חלק מן הטובין לא עלה בידי הוניגמן להוכיח שימוש בסימן, הרי ממילא עדיפות זכויותיה על פני אלו של טלבר, בשל מבחן תוס הלב בבחירת הסימן, כאמור לעיל.

אשר למועדי הגשת הבקשה - בקשותיה של טלבר הוגשו שלושה חודשים לפני שהוגשו בקשותיה מס' 158152-3 של הוניגמן, ותשעה חודשים לפני שהגישה הוניגמן את בקשותיה מס' 160900-1. יחד עם זאת, המשקל שיש לייחס למבחן שלישי והוא פחות בהרבה מן המשקל שיש לתת למבחני תוס הלב והשימוש. במיוחד הדברים האמורים במקרה כגון המקרה שבפני, שבו עדיפותו של צד אחד על פני הצד האחר בזכויותיו בסימן היא כה ברורה וחד משמעית. לעניין ואולם בספרו של עמיר פרידמן לעיל, בעמ' 247.

לאור כל האמור לעיל, מגיע אני למסקנה כי יש להורות על המשך הליך הבחינה של בקשות הוניגמן.

נותר לי לדון בבקשתה החילופית של טלבר לרישום מקביל של הסימנים המבוקשים, אך נדמה לי שלאור הדברים לעיל, התשובה לבקשתה זו של טלבר ברורה ודינה להידחות: על מנת לאשר כי רישום מקביל של סימני מסחר דומים או זהים לגבי אותו הטובין או טובין מאותו הגדר, על הרשויות להשתכנע שהיה שימוש מקביל בתוס לב בסימנים, או שהיו נסיבות מיוחדות אחרות המצדיקות זאת. לא השתכנעתי כי טלבר עשתה שימוש כלשהו בסימנים ולכן, ממילא, לא היה שימוש בתוס לב על ידה. לא הוצגו בפני נסיבות מיוחדות אחרות אשר בגינן יהיה והנכון להורות על רישום מקביל של הסימנים. לאור זאת, עלי לדחות את בקשתה החילופית של טלבר.

עוד עלי להתייחס לטענתה של טלבר לפיה הביטוי "1א11" הוא ביטוי גנרי. טענה זו נטענה על ידי טלבר בניסיונה לשכנע כי הסימן המבוקש על ידה כשר לרישום וכי הוניגמן בחרה את סימנה שלא בתוס לב. אולם, כפי שנראה להלן, אין מקום לדון במקרה שבפני בכשרות הסימנים המבוקשים לרישוםם, ואולם מוצא אני לנכון להתייחס לטענה וזאת משלוש סיבות: האחת - בכדי להבהיר את ההבדל בין ביטוי שהוא גנרי לבין ביטוי ששימושו נפוץ בתחומי מסחר שונים. השנייה - בשל כך שהטענה נטענה על ידי טלבר בניסיונה לשכנע כי הוניגמן בחרה את סימנה שלא בתוס לב. השלישית: לטענה זו עשויה הייתה להיות השלכה על בקשתה החילופית של טלבר לרשום את סימני הצדדים ברישום מקביל בפנקס סימני המסחר.

צירוף האותיות "11%1" אינו בגדר ביטוי גנרי, אין הוא ביטוי המשמש בחיי המסחר כדי לתאר מוצר או שירות. הביטוי "מחשב כף יד", למשל, הוא ביטוי גנרי - הוא ביטוי השגור

בפי כל לזיהוי מחשב קטן מאוד או יומן אלקטרוני בגודל של כף יד. הביטוי " תס 015% ץשא" גם הוא ביטוי גנרי, המתאר כרטיס זיכרון נייד המתחבר בקלות לאחת היציאות של המחשב. צירוף האותיות "1א17" אינו מתאר מוצר או שירות כלשהו, למעט סוג של חומר

נפץ. לכן, אס היה מתבקש רישומו של סימן מסחר "דא1711" לגבי חומרי נפץ, סביר להניח כי הבקשה הייתה מסורבת או לפחות הייתה נדרשת הודעת הסתלקות לגבי צירוף

האותיות האמור. ואולם, האותיות "1א11" כסימן מסחר אשר יתנוסס על כל מוצר או

שירות אחר שאינו חומר נפץ או דבר הקשור בכך, אינן בגדר ביטוי גנרי, גם אס הן מבטאות עוצמה, אולי, דבר אשר הביא לשימוש בביטוי זה בתחומים רבים. העובדה כי ביטוי מסוים שימושו נפוץ בתחומים רבים, אין משמעותה כי הביטוי הוא גנרי וכי הוא צריך להישאר פתוח לציבור. לדוגמה את המילה "16קק/" - אין ספק כי ואת מילה נפוצה ביותר, תיאורית מאין כמוה, ככל שהמדובר בפירות או במוצרים קשורים, אבל אין היא גנרית או תיאורית במידה כלשהי כאשר במחשבים עסקין. לאור האמור לעיל, עלי לדחות את טענתה של טלבר כי "ד11%" הוא ביטוי גנרי החייב להישאר בנחלת הכלל, כאשר לא בחומרי נפץ עסקין. אדגיש כאן כי גם הייתה מתקבלת טענה זו של טלבר והייתי קובע כי הביטוי הוא גנרי וכי יש לתת הודעת הסתלקות, הרי גם אז לא היה בדבר כדי להועיל לה לטלבר, שכן השוואת הסימנים המבוקשים הובילה למסקנה כי הסימנים דומים בדרגה שיש בו כדי להטעות, וכאמור, זכויותיה של הוניגמן בסימן עדיפות על אלו של טלבר.

איני מוצא לנכון לדון בטענותיה האחרות של הצדדים, אשר עניינו כשירות הסימנים לרישום. בדרך כלל, שאלת כשירות של סימנים לרישום לא תוכרע במסגרת הליכים לפי סעיף 29 לפקודה. בוודאי לא ייעשה הדבר כאשר שאלת הכשרות לרישום לא עלתה במפורש על שולחן הדיון וכאשר הצדדים לא היו עריס לכך שנושא הכשרות לרישום ייחתם בשלב המוקדם הזה - ראה לעניין אה בהחלטתי דלעיל בעניין סימן המסחר "אשל".

סוף דבר

לאור האמור לעיל, אני מורה כי ההליכים לפי הפקודה יימשכו רק לגבי הבקשות מספרין 158152, 158153, 160900, 160901. בקשות טלבר לרישום נדחות.

אני מחייב את טלבר לטובת הוניגמן את הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 0 ט, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיוון עד התשלום בפועל.