סימן מסחר 345678

ההחלטה:

ים המחוייבים' - כעקרון התנהגות וכמדיניות משפטית מחייבים לעניין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל."

מכאן ששאלת תוס ליבו של מבקש רישום סימן מסחר אינה מתמצה רק בשעת בחירת סימן המסחר, ויש לבחון את אופן התנהלותו במהלך כל שלבי בקשת רישום הסימן, לא כל שכן כשמדובר בהליך של בקשות מתחרות. זאת בדומה להימשכות מבחן השימוש גם לאחר מועד הגשת הבקשה לרישום (ר' פסקא ל"ב לעניין יטבתה המובאת לעיל; והשוו ע"א 8987/05 יהודה מלכי נ' סבון של פעם (2000) בע "מ, (פורסם בנבו, 9.10.2007), בפסקא 14 לפסק הדין) ולמעשה לאור לשון סעיף 30 לפיו יכול הרשם לאשר שימוש כל עוד שימוש מקביל והנעשה בתוס לב:

"30. (א) רשאי הרשם שהיה שימוש מקביל בתום לב, או שהיו נסיבות מיוחדות אחרות המצדיקות לדעתו רישומם של סימני מסחר זהים או דומים, לגבי אותם טובין או אותו הגדר טובין, על שמם של בעלים אחדים, רשאי הוא להרשות רישום כאמור בתנאים ובהגבלות שיראה לנכון או בלעדיהם."

על תוס הלב המתמשך של הצדדים במהלך הבחינה ולצורך הליך הבקשות המתחרות שבפניי עשויות להעיד מידת עצמאות השימוש בפועל ומידת ידיעתו של צד על פעולות משנהו. התנהגות זו יהיה בה להעיד גם בחר מי מהצדדים בסימן מתוך אסטרטגיה שמטרתה להיבנות ממוניטין אשר נרכש בידי האחר וגם על נסיבות הימשכות השימוש לאורך זמן ותקופתו.

בתצהירו של מר עדי רמניק שניתן במסגרת הראיות בתשובה נאמר כי מר בקשי ידע לכתחילה ולכל אורך הדרך על השימוש שעשתה טופ מרכז מומחיס בסימן. כתימוכין, צורף לתצהיר העתק מתוספת מאפריל 2010 להסכס השכירות האמור משנת 2008 עליו חתוס בשס החברה מר בקשי, בו נאמר בסעיף 20.3 :

"20.3 למען הסר ספק יובהר כי השוכר רשאי להציג את עצמו כבעל הזכות הבלעדית, כמפעיל עצמאי בתחום תיירות המרפא מבריה "מ בשטח המשכירה. כמו כן יובהר בי השוכר רשאי להציג עצמו בשם טופ קליניק (6זא61.1 102) או שס דומה תוך שימוש בלוגו המשכירה, איכילוב טופ (0% 10111 פס)."

4. הוראות סעיף 50 לפקודה עוסקות במתן רשות לשימוש בסימן מסחר:

"50(א) רשאי בעל סימן מסחר רשום להרשות לאדם אחר (בפקודה זו - בעל רשות) להשתמש בסימנו לענין הטובין שלגביהם רשום הסימן, כולם או מקצתם.

(ב) לא יהיה תוקף לרשות אלא אם נרשמה לפי הוראות סעיף זה, ורשאי הרשם לרשום אותה בכפוף לתנאים ולהגבלות שייראו לו.

(ג) כל עוד בעל רשות משתמש בסימן לענין הטובין במהלך עסקו בהתאם לרשות ובכפוף לתנאים או להגבלות שבה, ראו את זכות השימוש בסימן בידי בעל הרשות כשימוש ייחודי בידי בעל הסימן.

(ד) הרשם רשאי לרשום רשות, אם הוכח להנחת דעתו שהשימוש בסימן המסחר לענין הטובין שלגביהם מתבקש הרישום אינו נוגד את תקנת הציבור ואין בו כדי להטעות."

זאת, בעוד שהוראות סעיף 41(ו) לפקודה עוסקות בשאלה מהו שימוש, בין היתר, בקשר עס רשיון שניתן בסימן:

"(ו) בסעיף זה, "שימוש", בסימן מסחר, לרבות -

(1) שימוש בסימן מסחר רשום על ידי בעליו או על ידי בעל רשות רשומה כאמור בסעיף 50, בצורה השונה מהרשוס בפנקס בפרטים שאינו משנים את אופיו המבחין של הסימן כפי שהוא נרשם;

(2) שימוש על ידי בעל רשות רשומה כאמור בסעיף 50, בתנאי ששימוש זה נעשה בכפוף לפיקוח בעל הסימן."

לאור הוראות סעיף 50(ג) לפקודה ונוכח הוראות סעיף 41(ו) לפקודה, משום שלא נרשס דבר הרשות הרי שלא יראו את השימוש בסימן על ידי בעל הרשות כשימוש של בעל הסימן היוצר לו וכו'.

מלשון התוספת להסכס השכירות עולה שניתנה רשות לעשות שימוש בסימן המילולי. רשות או לא נרשמה אצל רשם סימני המסחר. מכאן שאין טופ איכילוב יכולה לטעון להנאה מהמוניטין שנצבר לסימניס כתוצאה מהשימוש שנעשה על ידי טופ מרכז מומחים. טופ איכילוב אף אינה טוענת כך אלא טוענת לצבירת מוניטין לעצמה כתוצאה משירותיה שלה.

ממהלך בירור הראיות עולה כי איכילוב טופ ידעה כי תחוום עיסוקה של טופ מרכז מומחיס הוא תיירות המרפא, ומן הפרוטוקול עולה כי לכל אורך הדרך היתה הראשונה מודעת לשוני בין תחומי הפעילות של המבקשות (פרוטוקול, עמוד 27, שורות 5-15 ; עמוד 29, שורות 9-21). עוד עולה מחקירתו כי מר בקשי אינו רואה בטופ מרכז מומחיס מתחרה של איכילוב טופ (פרוטוקול, עמוד 34, שורות 11-14). לכן, אין לראות בטופ מרכז מומחיס כמי שניסתה להיבנות ממוניטין אשר נרכש בידי איכילוב טופ, בעוד שעולות שאלות באשר לשאלה ההפוכה.

בעוד מר בקשי היה מעורב במידה כזו או אחרת בעריכת ההסכם שבין הצדדים הרי שהעד הנוסף מטעס איכילוב טופ, מר אברהמי, כלל לא היה מעורב בהסכם, שהרי החל לכהן כמנהלה הכללי של איכילוב טופ רק באפריל 2012.

הכלל בדבר עדות שמועה קובע כי על עדות בבית המשפט להינתן בידי העד אשר קלט בחושיו את אשר עליו הוא מעיד וזאת מאחר ומי שמוסר בעדות דבר אשר הגיע לידיעתו "מפי השמועה" אינו יכול לערוב לאמיתות הדברים (י' קדמי, על הראיות (כרך ראשון), (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד-2003), עמוד 481). לפיכך, אתן לעדותו של מר אברהמי, עליה מסתמכת איכילוב טופ, משקל מופחת, היות והוא לא היה מעורב בכריתת ההסכם בין איכילוב טופ לבין טופ מרכו מומחיס מיוס 1.9.2008.

מהמתואר לעיל עולה כי על פניו קשר השס איכילוב טופ ליחסים בין הצדדים וטופ מרכז מומחיס קיבלה רשות לעשות בו שימוש. כאמור לעיל, טופ מרכז מומחיס יצרו עס השניס מוניטין לשס המקשר עמה ועס שירותיה. לאור ואת יפה לעניננו השאלה עליה עמד בית המשפט העליון בעניין סבון של פעם, בעמוד 13 לפסק הדין:

"אין מחלוקת, כי המערער היה תם לב בבחירת הסימן מלכתחילה ובשימוש המשני והמצומצם שעשה בו (להבדיל מהסימן "ירדן" שהיה המותג העיקרי והמרכזי של מוצריו). המחלוקת מתמקדת בשאלה האם המערער היה תם לב בשימוש שעשה בסימן "סבון של פעם" דווקא - וזאת לאחר שהמשיבה רכשה את המוניטין במוצויה שלה תחת אותו הסימן ולאחר ההשקעות הובות שהשקיעה במיתוגו; וכן בשאלה האם המשיבה היתה בתום לב בבחירתה בסימן "סבון של פעם"."

למעשה טופ איכילוב עודדה את טופ מרכז מומחיס לעשות שימוש בשם. כך בהודעת דוא"ל מיוס 10.3.2010 כותב רו"ח בקשי אל אנשי טופ מרכז מומחים:

"תחשוב קדימה בגדול ואל תחסוך עלינו מיצבת את העסק שלך כ עס אז תפעל כך"

מראיות עולה שבאותו מועד כבר עשתה שימוש טופ מרכז מומחיס בסימנים וכי הדבר היה ידוע לטופ איכילוב. כאמור, לאורך הדרך צברה טופ מרכז מומחיס מוניטין בקשר עס שירותיה באופן שגם הוא היה ידוע לטופ איכילוב אשר אף נהנתה מכך לאור קיומו של הסכם השכירות.

מכאן שעל פניו המענה לשאלה הדומה לזו שהועלתה בעניין סבון של פעם מעלה תהיות באשר לטעמיה של טופ איכילוב להגיש את בקשותיה לרישום והשימוש שלה בסימניס לכל אורך

הדרך. לכך מצטרפות השאלות העולות כאמור לעיל באשר למשקל ראיות טופ איכילוב בהיותן בגדר עדות שמועה הן לגבי נסיבות השימוש בסימנים המילוליים והן באלה המעוצבים. מטעמים אלה ואף לאור בחינת הראיות ותוצאות החקירות הנגדיות שנערכו, בשקילת גרסאות העדיס באשר לנסיבות יצירת ועיצוב סימן הלפיד המעוצב, אעדיף את גרסתה של טופ מרכז מומחים.

אין להתעלם מהעובדה כי איכילוב טופ לא הגישה בקשות לרישום סימניה אלא לאחר שהוגשו בקשותיה של טופ מרכו מומחיס הן במקרה של הסימניס המילולייס והן לגבי הסימנים המעוצבים.

לאור כל ואת, לא נחה דעתי כי איכילוב טופ אכן הגישה בקשותיה בתוס לב ואף לא כי השימוש בהם נעשה בתוסם לב כדי להגן על זכויותיה.

תוצאת הדברים שבבחינת התחרות בין הבקשות שבפניי זכויותיה של טופ מרכז מומחיס יועדפו.

אתיחס בקצרה לטענה החלופית שהועלתה על ידי טופ מרכו מומחיס להתרת רישום מקביל של הסימנים, על פי סעיף 30 לפקודה.

סעיף 20 לפקודה מאפשר רישום של שני סימניס דומיסם לגבי טובין מאותו הגדר גם עובר להגשת בקשת הרישום נעשה שימוש מקביל בסימניס בתוס לב, או גם היו נסיבות מיוחדות אחרות המצדיקות רישום של סימני מסחר זהים או דומים.

איני סבור כי במקרה דנן ניתן לרשום את הסימניס במקביל. שירותי שני הצדדים קרובים ומצויסים באותו סוג והגדר ולא ניתן לפנות להוראות הסעיף האמור לאור תוצאות הדיון שלעיל בשאלת תוס ליבס של הצדדים (ר' עניין יטבתה, פסקא מ' לפסק הדין).

בשולי הדברים - לא נסתר מעיני שלאחר השלמת החלפת הסיכומיס בתשובה העלתה טופ איכילוב טענות באשר להרחבת חצית על ידי טופ מרכז מומחיס בסיכומי התשובה שלה. על פניו איני מוצא להידרש לטענות אלה מאחר שהחלטה זו לעיל אינה נסמכת על נושאים אשר לא נטענו לראשונה בסיכומיס הראשוניס של שני הצדדים.

אשר על כן, בקשות 243331, 247771, 247772, 247811 יועברו להמשך בחינה ונדחות בקשות 6, 253794, 253799 ,253800, 253802.

ככל שיהיה בכך צורך ארש לסוגיית ההוצאות בהתאם להוראות חוזר רשם מ.נ. 80.

ניתן בירושלים ביום א ניסן, תשע"ז 8 מרצ, 2017