סימן מסחר 324370

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים, העיצובים ויימני המסחר

בקשה לרישום סימן מסחר 324370 "ןז 6%ג.זם"

המבקשת: 31-1051000 )

ע"י ב"כ: פישר בכר חן וול אוריון ושות'

ה ח ל ט ה

(מ0םהסכס) ז6ת650י-317) (להלן: "המבקשת"), חברה אמריקאית, יצרה ריח אותו כינתה 1.0% והחלה לשווק מוצרים לבישוס האוויר בריח זה.

המבקשת הגישה בקשה לרישום סימן מסחר לגבי הסימן "165 א.1", והאם נמצא שקיימיס יצרני השימוש בישראל לשיווק מוצרים בריח "108 א.ג.ז". האם בנסיבות אלה יש לראות את הסימן כמקובל במסחר?

כפי שאפרט להלן, במקרה הנדון, לטעמי התשובה לשאלה זו בשלילה, שכן לא הוכח שהציבור תופס את הסימן כסימן של ריח, להבדיל מסימן שנועד לזהות את מקור המוצר. לפיכך יש לראו בסימן כבעל אופי מבחין.

רקע

בקשה לרישום סימן מסחר מס' 324370 "1605 1.08" (לא מעוצב) ביחס ל"תכשירים לבישוס האוויר" כולס בסוג 3, ולגבי "תכשירים לריענון האוויר" כולס בסוג 5 (להלן: "הסימן המבוקש"), הוגשה לרישום ביוס 26.1.2020, על ידי המבקשת.

במכתבה מיוס 3.6.2020 סירבה מחלקת סימני המסחר (להלן: "המחלקה") לרשום את הסימן, משום שהוא חסר אופי מבחין לגבי הסחורה המבוקשת, וכן מאחר והוא מקובל במסחר לתיאור של סחורות בתחום המבוקש, וזאת על פי הוראות סעיף 8(א) ו- 10(11) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], תשל"ב - 1972 (להלן: "הפקודה").

6. בתשובתה הסבירה המבקשת כי המונח 165 א-₪1.4)0 כשלעצמו אינו מתאר עבור סימן של ריח. בנוסף הסבירה כי היא זו שהחלה לעשות שימוש במונח 105 81.40 כשסימן של ריח והסימן 1.0 אף רשום על שמה כסימן מסחר במדינות רבות כולל בארה"ב.

7 המבקשת הוסיפה כי הדוגמאות שהביאה המחלקה כראיות לכך שנעשה שימוש בסימן 108 א.ג.ז כשסימן של ריח, מכירות בכך שהשם 108 81.0% הוא סימן קנייני שלה, והן מתייחסות כולן לשימוש מחוץ לישראל, כך שלא ניתן לומר כי הסימן מקובל במסחר בישראל. לחלופין נטען, כי יש לרשום את הסימן לפי הוראות סעיף 16 לפקודה, בהתבסס על רישומו של הסימן בחו"ל.

8 משתובתה של המבקשת לא שכנעה את המחלקה, ביקשה המבקשת להשיג על הסירוב בפני. הדיון התקיים ביוס 18.10.2021 ובמהלכו הוצגו לפני המבקשת דוגמאות לשימוש בסימן המבוקש בישראל. המבקשת הגישה ביוס 17.11.2021 השלמת טיעון ביחס למוצגים שהוצגו בפניה במהלך הדיון.

9. להשלמת התמונה יצוין כי בשנת 2016 הגישה המבקשת בקשה קודמת לרישום הסימן ₪81.40 בישראל (בקשה מספר 285808). הבקשה נדחתה על ידי מחלקת סימני המסחר מטעמים דומים ונזנחה לאחר שהמבקשת לא הצליחה לשכנע את המחלקה לרשום את הסימן.

דיון והכרעה 0. סעיף 8(א) לפקודה קובע:

"8. (א) אין סימן כשיר לרישום כסימן מסחר אלא אם יש בו כדי להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין הטובין של אחרים (להלן - בעל אופי מבחין).

1. סימן מסחר בעל אופי מבחין מאפשר הבחנה בין סחורות ושירותיס נושאי הסימן של עוסק אחד מאלו של אחר, באופן שאס הסימן משמש לטובין שיוכל הצרכן לדעת שכולם ממקור אחד (ראו א. ח. זליגסון, "דיני סימני מסחר ודינים קרובים להם", בעמ' 20 (1973)).

2. ככל שסימן המסחר קרוב יותר לתיאור המוצר או תכונה מתכונותיו (נמצא בקצה העליון של ציר התיאוריות), תגבר הנטייה להותירו פתוח לשימוש הציבור (פסק הדין המנחה בעניין קטגוריות של שמות מסחריים ניתן בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי -יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (23.5.2001)).

3. סעיף 10(11) לפקודה קובע כדלקמן:

רשם הפטנטים, המדגמים, העיצובים ויימני המסחר

1. סימנים אלה אינם כשירים לרישום:

"(10) סימן המורכב מספרות, אותיות או מלים, הנוהגות במסחר לציונם או לתיאורם של טובין או סוגי טובין או הנוגעות במישרין למהותם או לאיכותם, זולת אם הוא בעל אופי מבחין כמשמעותו בסעיפים 8(ב) או9:"

4. העיקרון בסיסה של הוראה 10(11) לפקודה הובהר בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב

בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (פורסם בנבו 26.9.2004) בפסקה 7;

... השמות התיאוריים אינם זוכים להגנת הפקודה כלל, שכן הם מצביעים במישרין על תכונות הטובין, על טיבם ועל אופיים, וכשם שיש בהם כדי לתאר טובין מסוימים אלה, כן יוכלו לתאר גם טובין דומים אחרים מאותו הגדר, בעלי תכלית דומה או זהה.

לפיכך הכלל הוא כי אין מקום לגרוע שמות מתארים מן השפה השגורה, להפקיעם מרשות הציבור ולנכסם לטובין מוגדרים, אלא אם רכשו במהלך השימוש בהם אופי מבחין.

כלל זה נלמד גם מלשון סעיף 10(11) לפקודה ... "

המבחן הוא משמעותו של הסימן המבוקש בעיניו של הצרכן הישראלי. אם יהיה ניתן לקבוע, על בסיס החומר שלפני, כי הסימן נתפס על ידי הצרכן כמתאר תכונה מרכזית ביחס לטובין המיועד, אזי הסימן אינו כשיר לרישום. אולם, אס יקבע כי הסימן הינו שרירותי בעיני הצרכן או כי הוא מתאר מוצר של מקור יחיד, אז סלולה הדרך למבקשת לרישומו של הסימן.

בעניין התנגדות לסימן מסחר 159708 12312385 5ב[1טז3ּ. 1 5301601103 טן16/ נ' ד.י.ל. סחר (מגלן) בע"מ (פורסם בנבו 5.12.2006), כתב כב' הרשם מאיר נועס (כתוארו דאז);

5 נשאלת השאלה בענייננו, מה פירוש המילים "הנוהגות במסחר" שבסעיף 11 (10) לפקודה. מתי השימוש על ידי אחרים הוא כזה ההופך את הסימן לנחלת הכלל והסימן מאבד את אופיו המבחין. הדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, וקשה לקבוע מראש מסמרות בעניין זה. יחד עם זאת, אפשר לומר כי שימוש מוגבל על ידי סוחר אחד או סוחרים בודדים במילה, אינו הופך את המילה לכזאת הנהוגה במסחר. ומאידך, יתכנו מקרים בהם שימוש על ידי מספר גדול של סוחרים או שימוש מאסיבי בסימן על ידי מספר קטן של סוחרים, יהיה בו כדי להוות, לכאורה, אינדיקציה לכך שהשימוש בסימן הוא בהיקף כזה, שיש בו כדי להפוך את הסימן ל"הנהוג במסחר".

6. מידת השימוש אצל אחרים צריכה להיות כזאת אשר למעשה הופכת את הסימן לנחלת הכלל. ראה לעניין זה בספרו של המלומד זליגסון, בעמוד 22, שס נרשם:

"המבחן האמיתי הוא אם השימוש בסימן מסוים על ידי אנשים אחרים (מלבד בעל הסימן המקורי) היה

נחשב כמטעה את הקהל, או אם הקהל בואותו את הסימן לא היה מקשר אותו למקור ייצור אחו. ראה: [..411 612 .6 7 .. 1 (1872) 0500 = .ץע וס ]

לפיכך, באשר סימן מסוים, שהיה ברשות יצרן אחד, חוקה פה ושם ע"י אחרים, מבלי שבעל הסימן נקט באמצעים למניעת שימוש זה, הרי שסימנו עדיין לא הפך לנחלת הכלל. רק גזילה כללית של הסימן עלולה לשלול מהסימן את סגולתו כסימן מבחין."

7 כך גם נפסק בבג"צ 450/80 אל דין נ. רשם סימני המסחר ואח', פ"ד ל"ה(2) 187 מפי השופט ברק (כתוארו דאז), עמוד 190 :

"מקום שסימן, אשר הורתו ולידתו ושימושו הראשון הוא משל פלוני, הופך לנחלת הכלל, שוב אין השימוש באותו סימן על-ידי אחרים מטעה איש, ועל-כן אין יסוד להגן עליו.

כמובן, חיקוי ספורדי אינו מספיק לפגוע באינטרס של המשתמש הראשון, אך מקום שהשימוש הוא נרחב והופך לנחלת הכלל, מאבד הסימן את אופיו המבחין, ובעליו מאבד ההגנה עליו במסגרת הפקודה (ראה: א' זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים הקוובים להם (שוקן, תשל"ג) 22)."

מן הכלל אל הפרט

5. הסימן המבוקש מורכב מצירוף של שתי מילים "16 א1.00". בטרגום פשוט עסקינן בביטוי "קרח שחור", שהינו כינוי לתופעה של הצטברות שכבה דקה של קרח על גבי הקרקע אשר

נחשבת כשיכבה של קרח בעלת גוון שחור' (השלמת טיעון המבקשת, סעיף 16).

6. בחומר שהובא על ידי המחלקה והמבקשת לא נמצאה עדות כלשהי לכך שלקרח שחור יש ריח מוכר, כך שהסימן אינו תיאורי. סבור אני כי די בחומר שהביאה המבקשת בכדי להראות, לפחות בשלב השל הדיון, שהיא זו שהחלה (בחו"ל) בשימוש בסימן 105 81.08 כדי לתאר ריח מסוים. ראיה לכך היא העובדה שגס אתריס בחו"ל שעושים שימוש בסימן כדי לתאר ריח, מכיריס בכך שמדובר בסימן מסחרי של המבקשת, וכי הם עושים בו שימוש כדי ללמד שריח המוצרים דומה לריח של מוצרי המבקשת, תוך הדגשה כי מדובר בסימן של המבקשת עצמה.

7. נותר אס כן לבחון את טענת המחלקה כי מדובר בסימן שרירותי שהשימוש בו על ידי אחרים היה כה נרחב, עד שהפך בעיני העוסקים בתחום לסימן מסחר מתאר.

8. מקבל אני את טענת המבקשת כי לא ניתן ללמוד מהחומר שהובא במהלך בחינת הבקשה ובדיון כי הסימן הפך מקובל במסחר בישראל.

9. החומר שהובא במהלך בחינת הבקשה ובדיון הינו תדפיסיס מאתרי אינטרנט של סוחרים באר ובחו"ל המוכרים מוצרים בריח 105 א.ג.זם.

0. ככלל, המבקשת צודקת בטענתה כי יש להראות כי הסימן מקובל למסחר בישראל, וכי מרבית הפרסומים שהובאו היו פרסומים מחוץ לארץ. עס זאת, לטעמי ניתן להסתמך גם על פרסומים שנעשו בחו"ל, אם ניתן ללמוד מהם על הלך הרוח של הצרכן בארץ, למשל אם מדובר במוצרים הנשלחים לישראל ונמכרים בכמויות גדולות. כמו כן, ייתכנו מקריס בהס ייקבע כי יש להשאיר סימן מסוים פתוח למסחר רק על בסיס העובדה שהסימן מקובל למסחר בחו"ל.

1. בענייננו, אני סבור שהפרסומים שהובאו מחו"ל ממילא אינם מוכיחים כי מדובר בסימן מקובל במסחר. כך למשל, ביחס לפרסום באתר 68016 שתנות13 1116, האתר עצמו מדגיש כי מדובר בשמן בישוס בהשראת מוצר המבקשת:

"566 176506007 817 766 1.1116 5טסרת13 16 עס 60ז1ק5םז" וכן: 6 תס 6שתו1ת1 עגרת 615ט0סזק 1115260 מס "106 186%" 6בתהּת 116 01 1256 :שתותעבע"

".106 186%" 00618זכ 1115160 שת1רחהת 0מ16ת1ת600 ז0ת 00 6// .806% 66דד 6[ 1

2. באתריס נוספים שהובאו מובאת אזהרה דומה. באתרים אחריס מובהר כי מדובר ב

"[01) 119018266 6עץ1' 166 186%ם". כלומר ריח הדומה לריח המוצר של המבקשת. לגבי אתריס אחריס הבהירה המבקשת כי מדובר בשימוש בלתי מורשים בסימן, והיא נוקטת בפעולות אכיפה נגד השימוש בסימן באתריס אלה, ובעקבות פעולותיה, הוסרו המוצרים העושים שימוש בסימן מהאתריס. המבקשת אף צירפה מסמכים הנוגעים לאכיפת זכויותיה ביחס לאתריס אלה.

3. בנסיבות אלה, התמונה הכללית המצטיירת מהדוגמאות שהובאו היא כי הסימן מוכר כמזהה את המבקשת כמקור המוצר, וכי היא פועלת לאכיפת זכויותיה כנגד אלה העושים שימוש בסימן ללא רשות.

4. בהשלמת הטיעון התייחסה המבקשת לדוגמאות של אתריס בישראל העושים שימוש בסימן.

ביחס לחלק מן הדוגמאות, טענה המבקשת כי אף שבאתר מופיע מוצר בשס 1):5 21.00 או שלא ניתן לרכוש את המוצר, או שהמוצר שנמכר בפועל נושא תווית בשס אחר. לעמדת המבקשת, יש לתת דגש על המוצר שנמכר לצרכן ולא על התיאור הנלווה המופיע באתר האינטרנט.

ביחס לארבע דוגמאות אחרות של מוצרים שאכן נושאים את הסימן 168 21.80-8, טוענת המבקשת כי מדובר בארבעה חיקויים בודדים שאין לבסס עליהם את המסקנה כי הסימן מקובל במסחר. אלו הס בדיוק אותם חיקויים ספורדיים לגביהם נאמר בפסיקה כי אינם מספיקים כדי לקבוע כי הסימן מקובל במסחר. המבקשת מוסיפה כי אין כל נתונים לגבי היקפי המכירות של מוצרים אלה, וכי אין כל מידע ביחס למשך הזמן בו נמכרים חיקויים אלה.

אני סבור כי הצדק עם המבקשת וכי לא ניתן לבסס כי הסימן 16.5 ₪1.0-8 איבד את כוחו המבחין והפך למתאר על סמך הדוגמאות שהוצגו בפני המבקשת בדיון.

מעיון בדוגמאות לשימוש בסימן המבוקש בישראל, ניתן ללמוד כי בחלק מן המוצרים הסימן "16 1.008" מופיע על גבי אריזות המוצרים באופן שניתן לתפוס כסימן מסחר המציין את מקור המוצר ולא כתיאור המאפיין את הריח של המוצר (ראו דוגמאות 2, 5, 8 שהוצגו בדיון, ומצויות באתר האינטרנט של הרשות בתיק הסימן).

כמו כן, צודקת המבקשת כי היקף החומר שהוצג מעיד על שימוש מוגבל בסימן המבוקש בישראל. סביר להניח כי לו היה מדובר בביטוי מתאר שהינו סימן מקובל במסחר לריח מסוים, אזי היו עולות עדויות רבות יותר לשימוש בביטוי "= 6] 66 81".

לאור כל האמור, שוכנעתי כי הסימן המבוקש נעדר אופי מתאר ואינו נהוג במסחר בישראל.

משכך, הסימן המבוקש כשיר לרישום בהתאם להוראות סעיפים 8(א) ו- 10(11) לפקודה.

הבקשה לרישום סימן מסחר מס' 324370 מתקבלת.

אופיר אלון רשם הפטנטים, העיצובים וסימני המסחר

ניתן בירושלים ביוס ג' שבט, תשפ"ב 4 בינואר, 2022