סימן מסחר 279759

ההחלטה:

בקשה לרישום סימן מסחר מספר 279759

המבקשת: נר הלילה בע"מ ע"י ב"כ: דרורי-וירו'נסקי-אורלנד עו"ד

בפני בקשה לרישום סימן מסחר מס' 279759 "שזסְתַספהַה:)", לא מעוצב (להלן: "הסימן המבוקש"). הבקשה הוגשה לרישום ביוס 9.11.2015, על ידי חברת נר הלילה בע"מ (להלן: "המבקשת"), עבור: "יינות ומשקאות אלכוהוליים; הנכלליס כולס בסוג 33".

ביוס 6.3.2017 נשלחה למבקשת הודעת ליקויים על ידי מחלקת סימני המסחר, לפיה הסימן המבוקש דומה עד כדי הטעייה לסימן רשום מס' 205447 "א:50א0111" (לא מעוצב), הרשום גם הוא בסוג 33 (להלן: "הסימן הרשום"). לפיכך, הסימן המבוקש אינו כשיר לרישום לאור הוראות סעיף 9(11) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש] התשל"ב- 1972 (להלן: "הפקודה").

בתשובה, המבקשת טענה כי הסימן המבוקש לרישום "028050066" והסימן הרשום "א0א 1" שוניס הס במראה ובצליל. לסימן המבוקש יש סיומת "6016" אשר לא קיימת בסימן הרשום. עוד טענה המבקשת כי לשתי המילים "סאַסְחספתַ8 6" ו- "א50א 61" יש משמעות מילולית שונה בתרבות הצרפתית. המבקשת הוסיפה כי גס בהתאם למבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות מדובר בחוג לקוחות מובחן יחסית ולפיכך החשש להטעיה פוחת.

מחלקת סימני מסחר לא קיבלה את טענות המבקשת, ועמדתה היא כי הסיומת "6066" המופיעה בסימן המבוקש, אין בה כדי ליצור את הבידול הרצוי בין שני הסימנים. כמו כן, קיימת חפיפה בין הטובין אשר עשוייס להימכר לאותו קהל יעד ובאותס ערוצי שיווק. עוד פורט כי שקלול מבחני הדמיון מוביל למסקנה כי רב הדמיון בין הסימניס והוא עלול להוביל להטעיית הציבור לפי סעיף 9(11) לפקודה.

ביוס 26.11.2018 שלחה המבקשת מכתב ובו תשובתה ביחס לליקויים. המבקשת חורה על עיקרי טענותיה, ואף צירפה לבקשתה חוות דעת מומחה המבוססת על סקר דעת קהל אותו ערך המומחה מר גרגי ביבליוביצ (להלן: "המומחה"). לטענת המבקשת חוות הדעת מראה כי לא קייס כל פוטנציאל לבלבול או הטעיה בין שני מותגי היין "6וסתספתַַת)" ו- "א0ספאג 1 )", ואף כי אין הטעיה בפועל.

ביוס 20.1.2019 הודיעה מחלקת סימני המסחר כי אין באמור במכתב המבקשת בכדי להתגבר על הליקוי, לפיכך ביקשה המבקשת להשמיע טענותיה בפני, וכך עשתה בדיון שהתקיים ביוס 9.

סעיף 9(11) לפקודה קובע כי לא יירשם סימן מסחר הדומה לסימן מסחר רשום באופן העלול להטעות וזאת כדלקמן:

"11, סימנים אלה אינם כשרים לרישום: (9) סימן הזהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדין בסימן הדומה לסימן כאמור עד כדי שיש בו להטעות:"

קיומו של חשש להטעיה לפי סעיף 9(11) לפקודה ייבחן על פי "המבחן המשולש", הכולל את מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורות, חוג הלקוחות וצינורות השיווק ומבחן יתר נסיבות העניין. אל המבחניס האמוריס צורף מבחן השכל הישר כמבחן משנה (ראו לעניין אה למשל רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות (1984) בע"מ, פ"ד מג(5) 165, 167) (1993); ע"א 10959/05 20396 168 נ' ב)[6ש 6236 -5./\.021 ₪61:16ח1.1 (פורסם בנבו,7.12.2006)).

מבחן המראה והצליל מבחן המראה והצליל הוא הדומיננטי והמרכזי. במסגרתו, יילקח בחשבון כי הסימניס אינם עומדיס להשוואה זה לצד זה, וכי ויכרונו של הלקוח אינו מושלס. בנוסף, ישנה חשיבות לרישום הראשוני ולרישום הכולל שמותיר הסימן על הצרכן הפוטנציאלי (ראו לעניין וה התנגדות לרישום סימן מסחר 169507 "טל עדן", סיימן סחר נ' תנובה (פורסם באתר רשות הפטנטים, 09)...

הסימן המבוקש הינו סימן מילולי לא מעוצב, המכיל את המילה "סזְסְחַספתַ8ִת:)". הסימן הרשום גס הוא סימן מילולי לא מעוצב - "ת50ח0;28". אם כן, הסימן המבוקש "6זַסַתַ50הַ228)" מכיל בתוכו ובתחילתו את הסימן הרשום "תספתִהּם:)", וקיימת זהות בין המילים "מספִתַהּם:)" ו- "6ז1סְהַספתַ88:)" בשבע מתוך אחת עשר האותיות התחיליות של הסימן "6זסְהספ5הַההכ)".

סבורני כי במקרה זה התחילית הינה עיקר הסימן, ולכן יש ליתן לתחילת הסימן משקל רב יותר בבחינת מידת הדמיון בין הסימניס (ראו התנגדות לרישום סימן מספר 146483 "ד5ג.זקס א ",58 אהמ ]א ב נ' 46 .4-00 ג טננ:) [₪60163 א5, (פורסם באתר רשות הפטנטים, 4.12.2005) ; התנגדות לרישום סימן מספר 124969, ]4601 פיד ז. נ' ע'1, 1 131165 000/ע6א, (פורסם באתר רשות הפטנטים, 25.4.2004)).

הסיומת "6116" בסימן המבוקש "סזַַסְחספתִהם:)" אינה מהווה חלק משמעותי מן הסימן, והיא סיומת מקובלת בשפות האנגלית וצרפתית, כפי שניתן למצוא לדוגמא בצמדי המילים: "מ6ח1)6א" ו- "6006ח1066א " במשמעות של "מטבח" ו- "מטבחון", וכן "015%" ו- "015%8606" במשמעות של "תקליט" ו- "תקליטון".

לדומיננטיות של רכיב משותף השפעה ניכרת על שאלת הדמיון, וזאת מפאת זיכרונו הבלתי מושלס של הצרכן, כפי שנאמר ב- ,65נהּצ 17173066 6חהּ 1311465 173066 01 1.3 5 עו 1 [ ואג]/ 6 5661 ,.₪30 1601, בפסקא 11-047 (להלן: "ע46"):

שטק 06 6זס]0ז0\) ז5ווחז הסזפוו] ח0ס6 ]ס הססהז]6א!! 6הד" 6 0 )מסט0]סיז 5ז0ו06] ]1 זחווס66 סוחז המוא !טסופ 6 ]0 הסזז0ו60יזקקם [סלסוף זסטה1 .6056 06 ]0 5108665הזווסיזו6 חז 8אזםחד 6ו₪ ]0 קדזם!וחזז5 [סווק6חס6 יס [סזוום | ספוט ץש ח6טוף הסז68סיזקחזז ||סיזסטס 1116 חס 00560 6 זוז ,הז10ו5סווף וז זוז -זם!ווסוויוסקן מז תוזח מז חמז'זסס ,5א'זסחזד 6ז (ע) (1) 4 1616ויז1/ ]0 (מוםיזסטו 16 .15ח6 הסקוס6 סוחס ה בי סיזס וז ..--6ע6011יזו שו ]0 --'... 6וז!פוו 6ה) ]0 +זסק 6 חס הסופגו][חס6 ]0 הססתז[6ז ם 6 6 ]0 זז 6 הז "זוז ]0 הזסוזק66יז6כן 6 01 פוסת5 ₪ 105 חסזו5סוו מז 605זיז50 "זס 0005ף ]0 6קעז 116 ]ס זסהזוופחס6 חו סז סז 6 .חסזפו]חס6 ]0 הסס\!]6א!! 6זז [ס מסוזסו60יזקקם [סטסוף 6 ה[ ו

" .00610115 10115'זץ 115 001750 10 6660סיז 01 00065 [ההדגשות אינן במקור - א.א.]

כך הס פני הדבריס גס ביחס למבחן הצליל. לפי המילון האינטרנטי ותסס.ץזהחסטסוס (250 56/6850 סירת ס6. ץז 01600 אעצע//:1705]), המילה "מספתהּם 6" נהגית בשפה הצרפתית בשתי הברות "תשף5-תַ1ַ508" "שאנ-סון". לעומתה, המילה "סהַסספתַהַם-)" מורכבת משלוש הברות נפרדות "זסַת-ש58-ת5180" "שאנ-סו-נט". בהשוואה בין הגיית שתי המילים הללו עולה כי ההברה הראשונה משותפת היא. ההברה השנייה "מצו58" דומה עד מאוד בהגייתה הפונטית להברה "ש58", מאחר וה-"ם" נבלעת לה בהברה "מצו8פ5", עד כי קשה מאוד ההבחנה הווקאלית בין שתי הברות אלו. הנה כי כן, שתי ההברות הראשונות במילה "028050" אשר מהוות למעשה את הגייתו של כל הסימן הרשום, מהוות גם את מרבית ההגייה של הסימן המבוקש "6זסְחספתהת)".

סימנה של המבקשת, הינו למעשה הטיה דקדוקית של המילה ממנה מורכב הסימן הרשום. שני הסימניס מבוטאיס בתחילתס באופן זהה, כאשר לסימן המבוקש מתווספת הסיומת של הטיית המילה. ההבדל היחיד בין הסימיין יכוע להבין מהשאלון מהי מטרת המחקד, ומה למעשה דוצים ממנו עורכי המחקד. בדגע שהמדואיין מבין עובדות אלו, הרי שהטיית המחקד תתרחש, כיוון שהנחקר יעדיף לרצות או לא לרצות בתשובותיו את עודכי המחקד."

אפשרות אחרת היא, כי הנשאלים הבינו את המונח "מותגי יין" שייכים לאותו יצרן, והשאלה היא האם מדובר באותה סדרה מבית אותו יצרן, או בשתי סדרות שונות. גס הבנה זו של השאלה אינה מסייעת לנו בהבהרת השאלה בהליך והצרכן עלול היה לטעות ולחשוב שיין הנמכר תחת שני הסימנים בא ממקור אחד. נזכיר כי המדובר בשאלון אינטרנטי שבו לא מתאפשר למשיב/ה לוודא מול הסוקר כי השאלה ברורה עוד טרם תתבצע הבחירה באחת מהאפשרויות המוצעות כתשובה.

די היה באמור בכדי לדחות את ההסתמכות על הסקר שהובא על ידי המבקשת. עס זאת, אתייחס למעלה מן הצורך לאופן בו ביצע מומחה המבקשת את הסקר, באמצעות הצגת הסימנים לצרכן אחד לצד השני. השוואה כזו אינה יכולה להיחשב כהשוואה הנשמכת על זכרונו הבלתי מושלם של הצרכן, שהיא ההשוואה הרלבנטית לעניין סעיף 9(11) לפקודה. יפים לענייננו דברי כב' השופט גרוניס כפי שנקבעו בבית המשפט העליון ברע"א 09/6658 מולטילוק בע"מ ואח' נ' רב בריח (08) תעשיות בע "מ (פורסם בנבו, 12.1.2010):

"הבחינה האם קיים דמיון מטעה בין שני סימני מסחר אינה נעשית בהכרח אם שני הסימנים מוצבים זה לצד זה. החשש להטעיה, שמפניו מניסי דיני סימני המסחר, כולל גם מצב בו נחשף הצד לשני הסימנים בנפרד ובמועדים שונים. על כן, גם אם מוצבים שני הסימנים זה לצד זה קיימים ביניהם הבדלים לא קטנים, אין בכך כדי לשלול את המסקנה כי קיים דמיון מטעה. זאת, כאשר קיים חשש סביר להטעיה אם ייחש הצרכן לסימנים בהזדמנויות שונות."

7. בהקשר זה מסביר המלומד 1608711 בספרו 1780608785 תס ע16071, ב- 4.01

7 את הקושי הקייס בקבלת ממצאי סקר צרכניס כראייה לפוטנציאל הטעיה בין סימנים:

... עוד מוסיף המחבר ומבהיר ב- 6.01/ , 832:163 כי המשקל הראייתי אותו ניתן לייחס לסקר צרכנים הינו פועל יוצא של המידה בה מדמה הסקר את המציאות:

... בואנו לקבוע קיומו או היעדרו של דמיון בעל אופי מטעה בין סימנים, השאיפה היא לדמות בקירוב המרבי והמיטבי את האופן בו הצרכן הסביר או הממוצע נחשף אל הסימנים בסביבתו הטבעית, שם עלול הוא לטעות ביניהם.

נתאר שתי מתודולוגיות לעריכת סקר: הראשונה, הצבת הסימנים האחד לצד האחר וחקירת פרטים מבחינים ככל שאלו מתקיימים ומבדלים סימן אחד ממשנהו. אופן בחינה שכזה מדגיס מצב בו הצרכן הסביר אינו נאלץ להסתמך על ציכרונו הבלתי מושלם על מנת לבחון את הסימנים ולהבחין ביניהם כפי שעלה ב-ע"א 04/8441 16 נ' אלי שגב, (נבו, 2006). נכנה כאן שיטת השוואה כזו בשס "השוואה מלאכותית".

לעומתה, השוואה נכונה מדמה מהלך בו הצרכן הסביר פוגש את הסימנים בנפרד ובהזדמנויות שונות. השוואה כזו מכריחה את הצרכן להשתמש ברושס הכללי שהוטבע בזיכרונו לצורך ההבחנה בין הסימנים הללו.

המלומד /1/160.8111 מציע, בסעיף 832:173.50 לספרו, שתי שיטות מקובלות לבחינת הפוטנציאל להטעיה בין סימנים באמצעות סקר צרכניס. שיטת 26600 מיועדת לבחינת סימנים שאחד מהם הינו סימן מוכר היטב (הסימן המופר, במקרה של בחינת הפרה - א.א.), והיא נערכת באמצעות הצגה של הסימן המפר למשיבי הסקר ובדיקת האסוציאציות העולות ממנו ביחס למקורו.

שיטת +זווו5 מאפשרת בחינת סימנים שאינס מוכריס והיא נערכת באופן של הצגת שני הסימנים בין סימנים נוספים אחרים, ובירור השיוך למקורס בין המשיביס לסקר.

3. המאמר עוסק באופן מפורט בשתי שיטות מקובלות אלו. על פי המאמר, בחינת פוטנציאל ההטעיה אשר מתבצעת בין שני סימנים בלבד, והכוללת השוואה של זה לצד זה והיא שגויה ועלולה להוביל לתוצאת סקר מוטית בעלת רמת "רעש" גבוהה של עד כ- 80%. ואת מאחר והשוואה כזו מאירה את הסימנים הנבחנים על ידי "זרקור" ובכך גורמת למשיבי הסקר להבין את המובן מאליו בשאלת הסקר - מה המבדיל / המשותף בין שני הסימנים המוצגים בפניהם.

4. מחבר המאמר מציג שתי גרסאות מקובלות ליישומה של שיטת זוט, המעלימות את "הזרקור" המאיר על שני הסימנים ומבטאות את המהלך הקוגניטיבי אותו עוברים המשיבים לסקר תוך כדי הערכת את הסימנים הנבחנים, כך שתוצאות הסקר ייצגו מצב מציאותי וקרוב לעולם האמיתי וללא כל הטיה:

> גרסה ראשונה של שיטת זוט - למשיבי הסקר מציגים את שני הסימנים הנבחנים בתוך מערך של סימנים נוספים אחרים. לאחר מכן, נשאלה כל משובדת/משובד את השאלות הפתוחות \ סגורות :

... "2 חזסיז"

ומן הכלל אל הפרט, סחורותיה של המבקשת עבורס התבקש הסימן יכולות לדור בכפיפה אחת עס סחורותיה של בעלת הסימן הרשום על גבי אותו מדף בחנות לממכר יין, או עשויות להופיע בנפרד או באופן בלעדי אצל מי מבין לקוחותיה. השאלה השנייה לסקר אינה בהכרח לוקחת בחשבון ואינה מקפלת בתוכה את המצב בו מוצגות הסחורות בנפרד. לפיכך, אין בידי לקבל את תוצאותיה ואת המסקנות הנובעות מתוצאות אלו.

שאלה שלישית לסקר: בשאלה השלישית הוצגו בפני המשיבים זו מול זו, שתי "תוויות" המדגימות כל אחת מהן מותג סדרת יין. "תווית" אחת כללה את שסם הסימן הרשום ואילו האחרת את שס הסימן המבוקש. כל אחת מה- "תוויות" עוטרה באיורים גרפיים שונים, כך שתדמה לתווית המודבקת על בקבוקי יין. כתשובה לשאלה האם חושבים הס כי מדובר באותו המותג/הסדרה, התבקשו המשיבים לבחור אחת מתוך שלוש האפשרויות: "כן", "לא", "לא יודע\ת". למעשה, המדובר כאן בגירסה גרפית של השאלה השנייה לסקר. משכך, מסקנתי כאן אינה שונה מזו אשר הגעתי אליה לעיל בבחינת השאלה השנייה לסקר. עוד אוסיף כי לעניין הדיון בסעיף 9(11) לפקודה, להשוואה שעושה המבקשת בין הסימן המבוקש לסימן מעוצב כלשהו אין כל נפקות. ואת משוס שהוראות הסעיף מחייבות השוואה בין הסימן המבוקש לבין סימן המסחר באופן שבו נרשום (ראו התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 222275 "א, 3001 1 :13/- מטבולין" (לא מעוצב), /6623 616% נ' יונתן שרייבר, (פורסם באתר רשות הפטנטים, 19.1.2014)).

לסיכום, מן הניתוח לעיל עולה כי אופן עריכת השאלות והמתודולוגיה עליה נסמך הסקר עליו מבקשת המבקשת להסתמך כמו גם דרך ניסוחן של השאלות הכלולות בו, אינס מאפשריס הסקת מסקנות מן הסקר.

יתרה מכך, חוות דעתו של המומחה הוגשה ללא תצהיר מלווה עליו חתום המומחה עורך הסקר, והוא אף לא הגיע על מנת להעיד על חוות דעתו בדיון לפני בבקשה זו. גס בכך יש כדי להפחית ממשקל הסקר, בהתאם להוראות חוזר רשם מ.ג. 29 הקובע חובת התייצבות של מומחה בהליכים חד-צדדיים בפני הרשם וכי הימנעות מהתייצבות עשויה לגרוע ממשקל העדות (או חוות הדעת).

כאשר סקר מוגש על ידי צד לדיון ולא כל שכן כאשר מדובר בהליך חד צדדי, על בחינתו להיעשות בוהירות רבה (ראו בקשה למחיקת סימני מסחר מספר 75974 ו-75775 "תירוש", וכו בקשה לרישום סימני מסחר מספר 156076 ו-156077 "ץ661//\ 66מ2)" ו-"פעם בשבוע", (פורסם באתר רשות הפטנטים, 14.6.2007)). בהעדר מצהיר או מומחה אשר יעיד לגבי הסקר אותו ערך ולאור הפגמים שעלו ממנו, המשקל שניתן לתת למסמך, לנתונים שבו ולא כל שכן לגבי המסקנות אשר המבקשת מבקשת ללמוד ממנו, מועט ביותר (ראו בקשה לרישום סימן מסחר 231231 "גלולת היוס שאחרי", תרימה, תוצרי רפואה ישראליים, מעברות בע"מ, (פורסם באתר רשות הפטנטים, 15.7.2012)).

0. לפיכך, גם מבחן יתר נסיבות העניין ומבחן השכל הישר לא מאיינים את החשש להטעיה הטמון ברישום הסימן המבוקש. זאת, בהינתן כי המסר הרעיוני העולה ממנו מעלה את החשש לשיוך מוצרי המבקשת למוצריה של בעלת הסימן הרשום. חשש זה, לא התפוגג ואף לא פחת לאור חוות דעתו של המומחה כפי שהוגשה על ידי מבקשת הסימן.

סוף דבר

1. אשר על כן, בקשה לרישום סימן מסחר 279759 נדחית בזאת.

אופיר אלון רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר