סימן מסחר 275302 "שאל את הרופא"

ההחלטה:

בקשה לרישום סימן מסחר מס' 275302 "שאל את הרופא"

המתנגדת: שאל את הרופא בע"מ ע"י ב"כ: גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים

בפני בקשתה של שאל את הרופא בע"מ (להלן: "המבקשת") לרישום סימן מסחר מס' 275302 "שאל את הרופא" בשלושה סוגיס שוניס כמפורט להלן:

תוכנות יישום למחשבים ולהתקנים ניידים לניהול דיון בפורום מקוון בתחום הרפואה, בלוויית תמונות וצילומים עם פונקציות אורקוליות, הניתנות להורדה; תוכנות מחשב לחישוב מדדים וערכים גופניים ורפואיים, לרבות מחשבוני היריון, מחשבוני ביוצ, מחשבוני מדד מסת גוף ומחשבוני קצב מטבולי בסיסי, ניתנות להורדה; כולל כלליס בסוג 9.

אספקה והשכרה של שטחי פרסום באינטרנט; אספקת מידע שיווקי באמצעות אתרי אינטרנט; אספקת מקור באתרי רשת לפרסום מוצרים ושירותים; הכנת חומר פרסומי ושיווקי עבור המבקשת; הנפקה ועדכון של טקסטים פרסומיים; הפצה של חומרי פרסומת וקידומי מכירות עבור המבקשת באמצעות רשת תקשורת אלקטרונית מקוונת; השכרת מרחב פרסום מקוון; כתיבת טקסטים פרסומיים; ניהול מאגר מידע ממוחשב; ניהול מידע עסקי; ניהול מסדי נתונים; עדכון ותחזוקת מידע במאגרי מידע ממוחשבים; עיצוב חומרים פרסומיים; פרסום מוצרים ושירותים של ספקים באופן מקוון באמצעות מדריך מקוון שמאפשר ביצוע חיפוש; פרסום ושיווק שיתוף פעולה; פרסום מקוון ברשת מחשבים; קידומי ושיווק סחורות ושירותים של אחרים; שירותי פרסום לקידום מודעות הציבור לנושאים רפואיים; שירותי תיווך מסחרים; שירותי שיווק לקידומי מכירות באמצעות מדיה אורקולית; עריכה ופרסום של מגזין רפואי עבור קידומי ושיווק שירותים של בעלי מקצוע בתחום הטיפול בבריאות; ניהול רישום של מומחים בתחומי הרפואה; כתיבה ועריכה של כתבות תוכן שיווקי; פרסום דיגיטלי, לרבות במנועי חיפוש ורשתות חברתיות; וכלליס כולל בסוג 35.

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

אספקת חדרי צ'אט באינטרנט לניהול שיחות בנושאים רפואיים ; אספקת פורומים באינטרנט להחלפת מידע בתחום הרפואה; אספקת פורומים מקוונים להחלפת מידע בתחום הרפואה; אספקת שלוחות דיון אונליין בתחום הרפואה; הספקת פורומים מקוונים לשם העברת מסרים, הערות ותוכן של מולטימדיה בין משתמשים בתחום הרפואה; העברת נתונים, קבצי אודיו, וידיאו ומולטימדיה, כולל קבצים הניתנים להורדה וקבצים המזרמיים דרך רשתות מחשבים גלובליות בתחום הרפואה ; מתן פורומים מקוונים להעברת הודעות בין משתמש מחשב בתחום הרפואה ; כולל כלליס בסוג 38.

לאחר שלושה סבבי התכתבות בין המבקשת למחלקת סימני מסחר סורבה הבקשה על ידי המחלקה על בסיס שני נימוקים: היותה נעדרת אופי מבחין כדרישת סעיף 8(א) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: "הפקודה"); היות הסימן נוגע ישירות אל מהות או איכות הסחורות שלסימונן נועד כך שאינו כשיר לרישום בהתאם לסעיף 10(11) לפקודה.

המבקשת משיגה בפני על החלטה את של מחלקת סימני המסחר. טענותיה העיקריות הן כי בניגוד לדעת בוחנת סימני המסחר הסימן הנו בעל אופי מבחין מולד ביחס לסחורות השירותים המפורטים בפרטה, וכי למצער רכש הסימן אופי מבחין כתוצאה מן השימוש בו, ועל כן הוא כשיר לרישום בהתאם לסעיף 8(ב) לפקודה.

דיו

אופי מבחין הנו אותה תכונה המאפשרת לציבור לזהות את הסימן ולהבחין בינו ובין סימניס של יצרנים ((א. ח. זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם 20 (1973).

הפסיקה הכירה בחמישה סוגים של סימנים: סימנים דמיוניים, שרירותיים, מרמזים, תיאורי וסימנים גנרתיים. בקצה הדמיוני של הציר נמצאים הסימניס בעלי האופי המבחין המולד ואילו בקצהו השני הסימניס שאינס כשיריס לרישום (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פס' 12 (23.5.2001)).

סימניס המתארים את הטובין או השירותים נושאים הסימן אינס נתפסים בעיני הצרכן כמשמליס את מקור הטובין ועל כן הם חסרי אופי מבחין. לפיכך, יש להשאירם פתוחים לשימוש הציבור.

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

אופי מבחין אינהרנטי

המבקשת מציינת כי היא חברת פרסום, הנותנת שירותי פרסום לרופאים ולקוחות הקשורים לתחום הרפואי, אך גם ללקוחות הקשורים לתחום הרפואי כלל ועיקר, כמו חברות רכב, עורכי דין, ייעוץ השקעות וכדומה, אשר לגביהם לא קיימס כל קשר בין השירותים המוענקים מטעמה לסימן המבוקש. בכך סבורה המבקשת שיש כדי להתגבר על היותו של הסימן המבוקש תיאורי.

הפרסום בסימן המבוקש כולל הן טובין ושירותי פרסום כלליים, והן טובין ושירותי פרסום המייחסים במפורש לתחום הרפואי. העדר התייחסות לתחום המקצועי בו יוענקו השירותים המפורטים (ואינם נוגעים לתחום הרפואי) משמעותה קבלת הגנה על מתן שירותי פרסום בכלל התחומים, לרבות בתחום הרפואי. מכאן, שדי בכך כדי שלא לקבל טענה זאת.

מעבר לכך, אציין כי המבקשת לא הצליחה לנמק במהלך הדיון מדוע ניתן באמצעות שירותים אלו להכשיר את כלל הפרסום המבוקש (פרוטוקול עמ'6 ש' 25-13, עמ' 12 ש' 25-9).

שירותי המבקשת בתחום הרפואי

מידת התאוריות של מילה נבחנת על פי ההקשר הרלוונטי - קרי סוג הטובין או השירות המדובר. (ע"א 7919 חברת מעדני הצפון בע"מ נ' יהודה גואטה (פורסם בנבו, 16.6.2013)). על כן, יתכן כי מילה תימצא מתארת ביחס לטובין מסוימים, ואינה מתארת לגבי טובין אחרים.

בענייננו וכפי שציין מר יצחק נתן מלאך (להלן: "נתן") בתצהירו, עיסוקה של המבקשת הינו "אספקתם של שירותי פרסום, שיווק וקידום מכירות עבור ציבור העוסקים בתחומי הבריאות על כל היבטיה, כמו גם במתן תשתיות וערוצים לתקשורת ולהפצת מידע לשם כך" (ס' 3 לתצהירו). בהמשך, מפרט מר נתן לגבי מקצת מלקוחותיה של המבקשת, מתחום הבריאות, ומציין כי חלק של פעילות המבקשת מרוכז תחת אתר גג במרשתת המכונה "שאל את הרופא".

במהלך הדיון שהתקיים בפני נשאל בא כוחה המלומד של המבקשת האם יש לראות בשם המבוקש כשם תיאורי ביחס לשירותים בהן נשאליס רופאים שאלות בתחום הבריאות:

"כבוד הרשם: | עכשיו בוא נניח שזה לא היה או שזה בית חולים פרטי לצורך העניין ועכשיו הוא גם רוצה למכור שטחי פרסום כמו שאתה כמו שאדוני עושה באתר- כמו שהלקוח של אדוני עושה באתרו. אז אדוני מציע לי שאנחנו נפקיע את האפשרות למכור או שלא למבור שטחי פרסום לאחרים בדף הזה שאולי אנחנו מסכימים שלשאול רופאים זה הביטוי כשלעצמו ביחס לשאלות רופאים הוא מתאר עד בדי גנרי בן?

עו"ד אפלבאום: לא הייתי אומר גנרי אני יכול להסכים שהוא בקו התפר שבין מתאר למרמז אבל אני מבין"

המבקשת מנהלת אתר גג המכונה "שאל את הרופא", בו מצוי מידע רפואי בנושאים מסוים, ואף מערכת של פורומים בהם יכול הציבור לשאול שאלות בנושאים רפואיים שונים, ולקבל מענה מרפאים, להאם מוכרת המבקשת שירותי פרסום.

טענה מרכזית של המבקשת הינה כי היא מספקת שירותי פרסום בתחום הרפואי ולא שירותי מתן מידע רפואי, ולפיכך הסימן שאל את הרופא אינו מתאר את פעילותה. המבקשת מדגישה כי קהל לקוחותיה אינו ציבור הצרכנים, אלא מומחים בתחום הבריאות, אשר באמצעות שירותיה מקיימים קשר עסקי בלתי אמצעי הצורך, על מנת להציע לו שירותים ומידע בתחום התמחותם.

ראשית אציין, כי אני סבור שהאבחנה אם הציבור שצורך את שירותי הפרסום של המבקשת הוא ציבור הרופאים או ציבור אחר אינה מסייעת למבקשת. הפרסום איננה מוגבלת לשירותים הנתונים דווקא למומחים בתחום הבריאות. אילו ימעשה הסימן על מעשה המבקשת תימנע האפשרות להשתמש בסימן גם מעסקים בתחום הרפואי המבקשים לשווק שירותים ישירות לצרכנים (לדוגמה רופא שיחפוץ להשיק שירות רפואי בשם "שאל את הרופא").

יתרה מכך, אף אם המבקשת מספקת שירותי פרסום ולא שירותי מידע רפואי, השאלה שיש לשאול היום הינה האם ניתן להפקיע את הסימן מעסקי בתחום. כאשר אנו עוסקים במילים בסיסיות אשר מתבקש כי עסקים ונותני שירותי פרסום בתחום ישתמשו בהם, אין מקור להפקיע אותן מהם. כך לדוגמה, המילה "רפואה" אינה מתארת שירותי פרסום עבור רופאים. למרות זאת, ברור כי יש להשאירה פתוחה לשימוש הציבור, שכן היא קשורה ישירות גם למתן שירותי פרסום עבור רופאים.

כך, פרקטיקה של יצירת אתר מידע בנושא מסוים ומכירת שירותי פרסום סביב הפעילות באתר הינה פרקטיקה מקובלת במרשתת. מתן בלעדיות למבקשת על המילים המתארות ישירות שירותים בתחום, תמנע את האפשרות להתחרות במבקשת באופן זה, ולפיכך יש להשאיר את המילים פתוחות לשימוש הציבור. משמעות קבלת עמדתה של המבקשת היא כי כל עוסק בתחום הפרסום יוכל להשתלט על המילים תיאוריות בתחום הרלוונטי, רק כי אינו מציע את השירות עצמו, אלא שירותי פרסום לאלה המציעים את השירות עצמו.

מצב זה הוא בדיוק המצב אשר ביקש המחוקק למנוע כאמור באמצעות סעיף 10(11) לפקודה. לפיכך לא ניתן לקבל את הטענה כי הסימן בעל אופי מבחין אינהרנטי. בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב ע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873 נקבע כי: "הכלל

הוא כי אין מקובל לגרוע שמות מתארים מן השפה השגורה, להפקיע מרשות הציבור ולנכס לטובין מוגדרים, אלא אם רכשו במהלך השימוש בהם אופי מבחין." לפיכך, אבחן כעת האם רכש הסימן משמעות שנייה באופן המאפשר את קבלתו לרישום.

אופי מבחין נרכשי

טענה חלופית שבפי המבקשת כי הסימן המבוקש רכש אופי מבחין מכוח השימוש שעשתה בו. בתמיכה לטענה וצרפה המבקשת דוחות חשבונאיים על הוצאות החברה על פרסום, דוגמאות לפרסומים באתרי אינטרנט שונים, צילומים מדף הפייסבוק ואתר האינטרנט של המבקשת ועוד. מנתונים אלו סבורה המבקשת שניתן ללמוד על ההכרה שקמה לה בקרב הציבור.

כפי שנקבע בפסיקה, ככל שאופיו האינהרנטי של סימן הפחות אינהרנטי כך יידרש מבקש הרישום לרמת הוכחה גבוהה יותר של אופי מבחין נרכש. כמו כן, קיימס גם רכישתה של משמעות שנייה לסימן לא תסייע למבקש על מנת לרשמו. סימניס אלה וכל כל סימניס חסרי אופי מבחין אינהרנטי, אשר השכל ישר מצווה שלא