סימן מסחר 270951

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

התנגדות לרישום סימן מסחר 22001 (בקשה למחיקת סעיפים מראיות בתשובה)

המתנגדת: ./\.5 [הּמַסז1ז116113 511166 ע"י ב"כ: וליגסון גבריאלי ושות'

המבקשת: צאגץ 51006%-דאזסנ

םג צד06 [נצא5ג חא ע"י ב"כ: בוסתנאי, עורכי-דין

ה ח ל ט ה

1. בפני בקשתה של אתב צ001 [צאפגאא צאב א 60 א5100-דאזסנ (להלן: "המבקשת") להורות על מחיקת סעיפים מראיות התשובה שהגישה [18163880008 51188 צ.ם. להלן: "המתנגדת") במסגרת הליך ההתנגדות לרישום סימן מסחר מס' 270951.

2 בתמצית, טוענת המתנגדת כי חלקים רבים מראיות אלו אינם ממין התשובה, וכי היה על המתנגדת להגישן במסגרת ראיותיה העיקריות. לעומתה, סבורה המתנגדת כי הראיות שהגישה מתייחסות לעובדות שהוכחשו במפורש על ידי המבקשת בראיותיה היא או שהתעוררו לראשונה באותן ראיות. על כן סבורה המתנגדת כי היא רשאית להגיש ראיות אלה

במסגרת ראיותיה בתשובה.

ראיות הצדדים

3 ראיותיה הראשיות של המתנגדת כללו את תצהירה של הגב' 141050108 18[זהצ1 (להלן: "קולשינה").

4. ראיותיה הראשיות של המבקשת כללו את תצהירו של מר .1 .1 0א%ח237606 (להלן: "זייצ'נקו") וכן את חוות דעת המומחה מטעס הגב' קרן אהרון.

5. ראיותיה בתשובה של המתנגדת כללו תצהיר נוסף מטעמה של קולשינה וכן את תצהירו של מר ניב אזרן (להלן: "אזרן").

דיון

6. סדר הבאת הראיות בהליך התנגדות לרישום סימן מסחר קבוע בתקנות 38 עד 40 לתקנות סימני המסחר, 1940 (להלן: "התקנות"), כאשר התקנה הרלבנטית לענייננו הנה תקנה (4, העוסקת בהגשת ראיות בתשובה:

"בתשובה לכך רשאי המתנגדת, תוך חודשיים מיום מסירת העתקים מתצהירי המבקש, להניח ברשות ראיה עפ"י תצהיו ועליו למסור למבקש העתקים הימנה. ראיה זו תצטמצם אך ורק בענינים שהם ממין התשובה." (ההדגשה אינה במקור א.א.)

7 ראיות בתשובה הן אותן ראיות המשיבות על עניין שעלה בראיותיו של הצד שכנגד ואשר לא ניתן היה להתייחס אליהן קודם לכן (ר' התנגדות לרישום סימן מסחר 158670 (בקשה למחיקת ראיות) (15.2.2006) (להלן: "עניין און ליין סחר"), התנגדות לרישום סימן מסחר 4 (מחיקת סעיפים מתצהיר ראיות בתשובה) (10.6.2013), (התנגדות לבקשת פטנט 6 (בקשה למחיקת ראיות) (28.1.2014)).

8 עוד נקבע בפסיקה כי על בעל דין להגיש ראיותיו כ"חבילה אחת" (ר' למשל: רע"א 2137/02 אליהו ממן נ' חברת נפט בע"מ, פס' 3 (פורסם בנבו, 30.7.2002), בקשה לביטול סימני מסחר 64 (,החלטת ביניים) (6.9.2016)). כמו כן נקבע כי על אף שמטרת ההליך המשפטי נה להגיע לחקר האמת, אין פירוש הדבר כי צד להליך יוכל להגיש ראיות התומכות בטענותיו בכל עת שיתפוץ (בש"א 17554/05 (חיפה) לוי תולי ואח' נ' חיפה כימיקלים ואח' (פורסם בנבו, 21.12.2006).

9. דברים אלו מקבלים משנה תוקף בענייננו, שכן בשונה מסדרי הדין בהליכי אזרחיים המתנהלים בבית המשפט שס על התובע מוטל הן נטל הבאת הראיות והן נטל השכנוע, מתפצלים נטלים אלו בהתנגדות לרישום סימן מסחר כך שנטל הבאת הראיות מוטל על המתנגד, אך נטל השכנוע מוטל על המבקש (ר' עניין און לייו סחר). במצב דבריס זה, הגשתן של ראיות בתשובה שאינן ממין התשובה מעמידה את המבקש, אשר עליו מוטל כאמור נטל השכנוע, בפני מצב בו איננו זכאי להגיש ראיות המתמודדות עס ראיות המתנגד ללא קבלת רשות לכך.

מן הכלל אל הפרט

0. המבקשת חילקה בקשתה לשניים. חלק ראשון בו ביקשה למחוק סעיפים מתוך ראיות התשובה של המתנגדת בהיותם לא ממין התשובה, וחלק שני בו ביקשה למחוק סעיפים בשל היותם בלתי קבילים כראיה. כבר עתה אציין למען הנוחות כי הנני מקבל את בקשת המבקשת במלואה ביחס לסעיפים לגביהס טענה שאינם ממין התשובה, ומאידך דוחה את בקשתה ביחס לחלק מהסעיפים לגביהס טענה כי אינם קבילים. אפרט להלן את נימוקיי:

סעיפים שאינם ממין התשובה

1. סעיף 10 לתצהיר קולשינה השני כולל התייחסות לכמות האלכוהול המצויה במוצרי המבקשת. כתב הטענות של המבקשת מתייחס לעניין זה בסעיף 26, שס מצוין כי דברי המתיקה של המבקשת אינם בעלי כמות אלכוהול זעירה. כמו כן, קולשינה עצמה מתייחסת לכך שמוצרי המבקשת כוללים אלכוהול בסעיף 29 לתצהירה העיקרי. המתנגדת סבורה שהיה עליה להתייחס לטענה זאת, שכן מדובר בטענה שגויה ומטעה, אך אינני מקבל טענה זאת. גם אם טענה זאת נכונה, ואינני מכריע בה כעת, טענה ואת נטענה כאמור כבר בכתבי הטענות ועל כן היה עליה להביא ראיותיה בעניין זה כבר במסגרת ראיותיה הראשיות ולא במסגרת ראיות התשובה שלה. לפיכך, דינו של סעיף זה מחיקה.

2. סעיף 12 לתצהיר קולשינה השני, סעיף ל לתצהיר אזרן ונספחים 2 - 3 לתצהיר אזרן עוסקים בקשר שבין שוקולד ואלכוהול. קיומו של קשר זה רלבנטי לענייננו, שכן שאלה זאת הנה שאלה מרכזית לצורך ההכרעה האס עסקינן בטובין מאותו הגדר. התייחסות לקשר בין סוגי הטובין וטענה להיותו מאותו הגדר כמו מוצרי שוקולד ניתן למצוא בסעיף 16 לכתב טענות המתנגדת, כמו גם בסעיף 29 לתצהיר קולשינה הראשון, שס טוענת קולשינה כי טובין אלו נמכריס לאותס הלקוחות ובאותס צינורות שיווק. פרמטריס אלו אינם בעלי משמעות לצורך ההכרעה האס מדובר באותו הגדר טובין. נוכח מרכזיותה של שאלה זאת ומאחר וניתן היה לאתר את החומרים שצורפו על ידי אזרן כבר במועד הגשת הראיות העיקריות, לא היה מקום להגישן במסגרת ראיות התשובה ועל כן גם דינם של סעיפים ונספחים אלו מחיקה.

3. סעיפים 13 - 14 בתצהיר קולשינה השני, סעיף 4 בתצהיר אזרן; ונספח 1 לתצהיר אזרן נוגעים למיקומם של מחלקות האלכוהול ודברי המתיקה בחנויות המתמחות במוצריס מרוסיה. ראשית, המבקשת התייחסה לעניין זה בכתב טענותיה, בו טענה כי המוצריס והסחורות של המבקשת והמתנגדת יימכרו באזוריס שוניס בחנות. מכאן, שהיה על המתנגדת להוסיף חלקים אלו כבר לראיותיה הראשיות ולא להגישן במסגרת ראיות התשובה. בנוסף וכפי שציינתי לעיל, מאחר ושאלה זאת רלבנטית לשאלת היותם של הטובין טובין מאותו הגדר אשר עלתה כבר במסגרת כתבי הטענות, היה על המתנגדת להגיש ראיותיה בעניין זה במסגרת ראיותיה העיקריות. משלא עשתה כן, דינם מחיקה.

בסעיף 15 לתצהיר קולשינה השני מציינת קולשינה כי ערכה בדיקה ברשת האינטרנט אודות דברי מתיקה המכילים אלכוהול ומציינת את מסקנתה מאותה הבדיקה. בבקשתה, ציינה המבקשת בצדק כי המתנגדת כלל לא הבהירה לאיוה חלק בראיותיה משמשים דבריס אלו תשובה. שאלה זאת נותרה ללא מענה מטעסם המתנגדת גם במסגרת תגובתה לבקשה למחיקת ראיות.

מכל מקום, קולשינה התייחסה לבדיקה שערכה באינטרנט ביחס למוצריה של המבקשת בסעיף 29 לתצהירה הראשון. לא ברור אס הבדיקה עליה מדברת קולשינה בסעיף 15 לתצהירה השני היא בדיקה נוספת שערכה או שמסקנותיה בתצהיר השני מבוססות על אותה הבדיקה שערכה לקראת הגשת תצהירה העיקרי, אך ממילא לא ברור מדוע לא ערכה קולשינה בדיקה זאת כבר בזמן הגשת ראיותיה העיקריות. נוכח האמור, גם סעיף זה יימחק מראיות התשובה.

בסעיף 16 לתצהיר קולשינה השני מסבירה קולשינה מדוע לא התנגדה המתנגדת לרישום סימן המסחר בארה"ב. המתנגדת מאשרת כי עניין זה עלה בכתב טענותיה של המבקשת (סעיף 32), אך מציינת כי "במועד הגשת הראיות הראשונות לא היה בידיעת המתנגדת מדוע לא הוגשה ההתנגדות"

לא ירדתי לסוף דעתה של המתנגדת ביחס לידיעותיה על הליכי רישום הסימן בארה"ב. בכתב טענותיה ציינה המתנגדת כי היא מנהלת הליכים משפטיים נגד המבקשת במדינות שונות שפורטו שם, וזאת ללא התייחסות לארה"ב (סעיף 23 לכתב טענות המתנגדת). בכתב טענותיה של המבקשת אשר הוגש ביוס 1.2.2017 הזכירה המבקשת את ההליכים בארה"ב מפורשות, אך למרות זאת המתנגדת בחרה שלא לכלול התייחסות להליכיס אלו במסגרת תצהירה העיקרי של קולשינה שהוגש מספר חודשים לאחר מכן.

נוכח טענתה המפורשת של המבקשת ביחס להליכים בארה"ב, ככל שהמתנגדת היתה מעוניינת להשיב בעניין היה עליה לעשות כן במסגרת ראיותיה העיקריות ולא להתעלס ממנה. בנסיבות אלו ברי כי ההתייחסות אותה מבקשת המתנגדת להוסיף כעת איננה בגדר תשובה. מכאן גם סעיף זה יימחק מתצהירה השני של קולשינה.

בדומה, גם סעיפים 18-17 ונספח 2 לתצהירה השני של קולשינה עוסקים ברישום המקביל של סימני המבקשת וסימני המתנגדת במדינות זרות. המתנגדת לא פירטה בתגובתה מדוע סעיפים אלו אינם ממין התשובה. עניינים אלו הוזכרו בסעיפים 34-33 לכתב טענות המבקשת והמתנגדת עצמה התייחסה אליהס כבר בסעיפים 36-35 לתצהירה הראשי. נוכח האמור, יימחקו סעיפים אלו כמו גם נספח 2 מתצהיר התשובה השני.

סעיפים 28-26 לתצהירה השני של קולשינה ונספח 3 לתצהירה זה כוללים טענות לדילול מוניטין בסימן של המתנגדת. על אף שטענה ואת עלתה בסעיפים 18 ו-20 לכתב טענותיה של המתנגדת, המתנגדת לא התייחסה לכך בראיותיה הראשיות. כעת טוענת המתנגדת כי דבריה

אלו אינם בתשובה לתצהירו של מר זייצ'נקו שס ציין כי: 26 "30161 1 6105160 116 01 ₪56 1116 0+ 16 61 הוה

אינני סבור שניתן להיתלות בדבריו אלו של זייצ'נקו על מנת לאפשר למתנגדת להגיש ראיות לענין דילול הסימן במסגרת ראיות התשובה מטעמה. אמירתו זו של זייצ'נקו הינה אמירה כללית בלבד, ללא הפניה אל חלקים מסוימים מראיותיה של המבקשת. אילו רצתה המתנגדת לתמוך בראיות טענתה לדילול היה עליה להביא ראיות לכך. קבלת ראיותיה של המתנגדת כעת תשלול מן המבקשת את האפשרות להשיב לטענות אלו. נוכח האמור, יימחקו גם סעיפים אלו מראיות התשובה.

קבילותם של סעיפים כראיה

המבקשת מבקשת להורות על מחיקתם של סעיפים 8-4, 9, 14-11, 25-20 מתצהירה השני של קולשינה בשל היות חלקם עדות מפי השמועה וחלקם עדות סברה (או כלשונה: "כוללים מסקנות שאינן בתחוום מומחיות המצהירה"). המתנגדת מצידה איננה חולקת על כך, אך מציינת כי גם בתצהיריה של המבקשת כלולות הפניות לייעוץ משפטי והסקת מסקנות שלא בתחוום המומחיות של המצהיר ולפיכך מציינת היא כי גם על המבקשת למחוק חלקים אלו מראיותיה.

תקנה 10א קובעת לתקנות כדלהלן:

"תצהיר יהיה ערוך בגוף ראשון, מחולק לסעיפים, ומכיל רק עובדות שהמצהיר יכול להוכיחן מתוך ידיעתו הוא או, אם ציין את הנימוקים לכך, גם לפי מיטב אמונתו"

מכאן, שבאפשרותו של עד להצהיר על עובדות מתוך ידיעתו האישית ולחילופין להצהיר על עובדות לפי מיטב אמונתו, כאשר ככל שהצהרתו נעשית למיטב אמונתו עליו לציין את הנימוקים לכך. לפיכך, אינני מקבל את בקשתה של המבקשת להורות על מחיקת הסעיפים מתצהירה השני של קולשינה אשר בהס הצהירה למיטב אמונתה בהתאם לייעוץ משפטי שקיבלה.

באשר לטענת המבקשת כי חלקים מתצהירה השני של קולשינה כוללים עדות סברה, הרי שהכלל הוא בישראל כי אין לקבל עדות סברה. ואת, מאחר ועד המעיד בבית המשפט מעיד על עובדות שקלט בחושיו ולא על מסקנותיו מאותן עובדות (יעקב קדמי על הראיות חלק שני (2009)). חריג לכלל זה מצוי בדיו הישראלי בעדות מומחים המעידים בתחום מומחיותם וזאת נוכח כך שסברותיהם נשענות על אותו ידע ומומחיות ייחודיים שיש להס בתחום.

עוד אעיר בהקשר זה, כי ידוע הוא שקיימת בדיני הראיות מגמה המורה על מעבר מכללים פורמאליים של קבילות לכללים גמישים של משקל (ר' ע"א 432/83 מדינת ישראל נ' עזבון סילוורמן, פ"ד לו(4) 281, 287-286, 295 (1983). ואת, קיימת גם פסיקה המציינת כי "התנערות מכללי הקבילות מגמישה את שיקול הדעת של השופט עד למחוזות רחוקים" ועל כן יש להישמר מכך (ר' כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"א 8423/06 ראובן שדה נ' אליעזר לוינזון (פורסם בנבו, 10.8.10)). כמו כן, קיימת פסיקה המציינת כי אין משמעותה של המגמה האמורה שכל ראיה מפי השמועה תהא קבילה ובעלת משקל נמוך (ר' ע"פ 8704/09 באשה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 11.11.2012) מפי השופט ניל הנדל, כנגד דעת של השופט עמית שקבע שיש לעבור לכללי משקל, והשופט ג'ובראן, שלא התייחס לכך)).

בענייננו ונוכח כל האמור לעיל, הריני מורה כדלהלן ביחס לתצהירה השני של קולשינה:

סעיפים 8-4 כוללים את עמדתה של קולשינה בשאלת קיומו של מוניטין בישראל לסימן המבוקש. בשונה מעמדת המבקשת, אינני סבור כי היה על המתנגדת להביא דבריס אלו על ידי מומחה, מה גם שהמבקשת עצמה איננה מפרטת בבקשתה מיהו המומחה המתאים לשיטתה להוכחתן של טענות אלו. למעלה מכך, העובדה כי המבקשת עצמה הגישה ראיות לעניין המוניטין שקיים לסימניה שלא דווקא באמצעות מומחה מקשה על קבלת טענתה ואת. לאור האמור, אינני סבור כי עסקינן בעדות סברה אסורה. זאת אציין שאין בכך כדי להשליך על שאלת המשקל שיינתן לראיות אלו.

כמו כן, כוללים סעיפים אלה הפנייה לבדיקות שביצעו נציגיה של המתנגדת באר בייחס לטובין אותס מציעה לכאורה המבקשת למכירה. בכל הנוגע לבדיקות אלו, לא ברורה מידת מעורבותה של קולשינה בעריכת הבדיקות ולפיכך איני מורה על מחיקת הסעיפים בשלב זה, כאשר ניתן יהיה לדון בקבילותם ומשקלם לאחר החקירות הנגדיות.

סעיפים 9 ו- 11 לא יימחקו מאחר והוגשו למיטב אמונתה של קולשינה. ואת, ברי כי לדבריס אלו השלכה על משקל העדות.

סעיף 14-12 נמחקו ממילא בהתאם להחלטתי בסעיפים 13-12 לעיל.

בסעיפים 25-20 מתייחסת קולשינה לסקריס שבוצעו ונותחו על ידי מומחים מטעם שני הצדדיס ומביעה דעתה באשר לתוצאותיהם. התייחסותה של קולשינה לסקרים הינה באופן של הצבעה על ממצאים שעלו בסקר, והסקת מסקנות מהם, ולא ביחס לתכנון הסקר, אופן עריכתו, ניתוח תוצאות סטטיסטי וכדומה, שהס עניינים מובהקיס שבמומחיות. לפיכך, איני

מוצא למחוק את ההתייחסות בשלב זה. המבקשת תוכל לחקור את קולשינה על עדותה בנושא זה, הדבריס יתבררו ולעדות יינתן המשקל המתאים (ר' התנגדות לבקשת פטנט 6 (בקשה למחיקת חלקים מראיות המתנגדת) (23.10.2018)).

סוף דבר-

2. נוכח כל האמור לעיל, הריני מורה כדלהלן:

א סעיפים 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28 לתצהירה השני של קולשינה יימחקו.

ב. סעיפים 4, 5 לרבות נספחים 3-1 לתצהיר אזרן יימחקו.

3. נוכח התוצאה אליה הגעתי, תישא המתנגדת בהוצאות שכר טרחת עורכי דינה של המבקשת בעניין בקשה ואת בסך 4,000 ש"ח אשר ישולמו בתוך 14 יום מיום החלטתי זאת שאחרת

יישאו הצמדה וריבית כחוק.

אופיר אלון

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

ניתן בירושלים ביום כ"ה שבט תשע"ט 1 ינואר 2019