התנגדות לרישום סימן מסחר

ההחלטה:

התנגדות לרישום סימן מסחר 1 (סיימן תלת מימדי)

המתנגדות: 1 (.צ.6 05 .5.8) חגא 5 ד זהק, מַתִבָּר לבן ושערותיה כחולות. כאמור לעיל, מברשת הצבע, המופיעה על גבי האריזה הנ"ל, אינה דומה כלל לסימן המבוקש. בנוסף, מברשת צבע זו, מיוצגת בראיות המבקשת באופן זניח, יחסית לשמות אחרי המתנוססים על גבי הרכב כגון "אלנור ייבוא ושיווק" ודמות הליצן.

בהקשר זה יצוין כי בפרסומיס שהציגה המבקשת ניכר כי משתמשת היא בסימני מסחר אחרי המופיעים באופן בולט בין היתר על גבי אריזת סוכריית המברשת והמשמשת את המבקשת לצורך שיווקה ומכירתה. חלק מסימני המסחר הללו אף רשומים בישראל על שם המבקשת, כגון הסימן "ב 111 )0תם", ".201 בדאזפ" (בתרגום לעברית - מברשת כחולה) ו - "תי 1.6085זס" (שם היצרנית) לפיכך, לא ניתן להסיק בוודאות, כי תמונת סוכריית המברשת מתפקדת כסימן מסחר. חיינו, כי היא-היא זו המשמשת את המבקשת לבידול המוצר עצמו ממוצרי אחרי המצוייס בשוק.

בנספח לתצהיר מר מדינה הוצגה אריזה חדשה למארז סוכריות המברשת כשדמות הליצן אינה מופיעה עליה, ובמקומה פתח עגול שקוף בחזית האריזה דרכו ניתן להבחין באריזות בודדות של סוכריות המברשת. עוד הוסף על האריזה ציור סוכריית המברשת עצמה. אריזה דומה עוטפת את הסוכריות הבודדות, וחלקן האחורי נותר שקוף. אין בידי לקבל את טענת המבקשת לפיה השינוי שביצעה המבקשת למארז/לאריות סוכריית המברשת ממחיש את התמקדותה בשיווק הסימן המבוקש. ואת לאור העובדה כי שם יצרנית הסוכריות עודס מופיעים בצורה בולטת יחסית על גבי האריזות. מסיבה זו ממש, אף אין בידי לקבל את טענת המבקשת לפיה אריותן השקופה למחצה של מארז סוכריות המברשת (או הסוכריות עצמן) המאפשרת לראות את דמות הסוכרייה מבחוץ, היא זו המשפיעה על בחירת הצרכן בה.

הנה כי כן, הריני לקבוע כי הסימן המבוקש אינו משמש בפועל לבידולו מטובין אחרי בשוק, ולפיכך אינו מתפקד כסימן מסחר.

אפילו היה שימוש בסימן המבוקש כסימן מסחר, שהרי יש לבחון את הראיות שהובאו מטעם המבקשת די ראיות לרכישת אופי מבחין בסימן (סעיף 8(ב) לפקודה) כנדרש בהלכת טופיפי. אתייחס אף לסוגיה זו, כפי שיפורט מטה.

ב. רכישת אופי מבחין בסימן המבוקש

כידוע, סימן מסחר תלת מימד הינו משולל אופי מבחין אינהרנטי (ענין טופיפי, סעיף 29). לפיכך, ובדומה למקרים אחרי של סימן מסחר הינו חסר אופי מבחין אינהרנטי על המבקשת לרישום סימן מסחר מוטל הנטל להראות כי הסימן רכש אופי מבחין כתוצאה ממאמצי שיווק ופרסוס. ואת בהתאם לסעיף 8(ב) לפקודה שלשונו היא כדלקמן:

"הרשם או בית המשפט הבאים לקבוע את סימן מסחר המשמש למעשה הוא בעל אופי מבחין, רשאים לשקול עד כמה הפך השימוש למעשה את הסימן לבעל אופי מבחין בטובין שלגביהם נתבקש או נעשה הרישום."

על אופיו המבחין הנרכש של סימן ניתן ללמוד מנתונים עובדתיים שונים כגון משך והיקף השימוש שנעשה בסימן, האופן בו פורסס הסימן והאמצעים שהושקעו ביצירת קשר מחשבתי בין הסימן לתודעת הציבור (ראה ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע "מ ואח' נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט ואח', פ"ד נט(1), 873). בנוסף לנתונים ביחס למשך השימוש בסימן יש לתת את הדעת אף לאופי השימוש בו, היינו את היה כזה שבעקבותיו יקשר הציבור את המוצר נשוא הסימן המבוקש עם בעליו (ראה ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' ת0031:).

איני סבורה כי די בראיות שהוצגו בפני בהליך כדי לבסס את הטענה כי הסימן המבוקש רכש אופי מבחין בקרב קהל צרכני ישראלי כלשהו. ראשית, כפי שכבר ציינתי לעיל, ראיות המבקשת דלות ואינן תומכות בטענתה לפיה נעשתה השקעה בפרסוס המוצר על ידה בישראל.

בתצהירו פירט מר מדינה כי המבקשת השקיעה משאביס רביס בהחדרת המוצר לשוק ובפיתוח המוצר נשוא הסימן. כן משקיעה בפרסוס ושיווק, כגון בפרסומות בטלווויזיה, וברשתות חברתיות. מר מדינה ציין עוד כי הפרסוס בישראל נעשה באמצעות רכבים הנושאים את הסימן וקטלוגים, אתר אינטרנט מקומי ודף ברשת החברתית פייסבוק.

ואת לא הוצג בפני באופן מספק, תימוכין למאמצי הפרסוס הנטענים מטעמ המבקשת והמתייחסים לישראל.

התרשמתי כי מר מדינה העד מטעמ המבקשת התקשה במתן תשובות לשאלות שנשאל ביחס לנתוני פרסוס ושיווק סוכריית המברשת בישראל, הן על ידי המבקשת והן על ידי המפיץ מטעמה.

המבקשת אף לא הציגה סקר צרכני מטעמה אשר יש בו כדי להראות כי הסימן המבוקש אכן רכש אופי מבחין והינו מקושר בתודעת הצרכן הישראלי עם המבקשת או עם מוצרי מטעמה. סבורני כי יש לתמוה על בחירתה זו של המבקשת להימנע מהבאת סקר צרכני כאמור.

נראה כי עיקר הפרסומים עליה הסתמכה המבקשת בראיותיה אינם פרסומיס המוצגים בישראל, אלא במדינות אחרות עם משווקים מוצריה של המבקשת. בפרסומים אלה, כגון קטלוגים, מוצגת סוכריית המברשת נשוא הסימן המבוקש יחד עם מוצרים נוספים מבית היוצר של המבקשת.

בנוסף, לא עלה בידי המבקשת להוכיח את טענתה בדבר היקף מכירות ניכר בישראל. בנספח לתצהיר מר מדינה הוצגו נתוני מכירות המוצר ברחבי העולם, ללא התייחסות ספציפית לישראל. כן הוצגו שלוש תעודות יצוא מחו"ל לישראל משנת 2007 בלבד. בתיק בחינת הסימן המבוקש מצוי דוח בגין נתוני המכירות של המוצר בישראל, אך אף בו נתונים חלקיים בלבד.

המבקשת טענה כי מכרה באמצעות המפיץ הישראלי (בעבר חברת אלנור, וגם חברת 30) כ- סוכריות מברשת בין השנים 2007-2012. ואלו אין בכך די. ראשית, לא הוצגו נתוני מכירות עדכניים מטעמ המשיבה ביחס לשנים האחרונות (החל משנת 2012) ויש לתמוה על כך. כמו כן במסגרת הדיון שהתקיים בפני הוגשו טבלאות אקסל (מב/8) ובהן נתוני ייצוא של עשרות אלפי יחידות סוכריות, למדינות שונות ברחבי העולם. כמובן שמבלי שיערך הפילוח הנאות, לא ניתן ללמוד על נתוני הייצוא המתייחסים לישראל בלבד. ודאי שלא ניתן ללמוד מטבלאות אלו על נתוני מכירות המוצר בפועל בישראל. מעבר לכך, הנתונים שהוצגו לא אומתו כנדרש על ידי בר סמכא, אף לא צורפו קבלות כלשהן אשר יעידו כדבעי על היקפי מכירת המוצר בישראל. בהקשר והצהיר מר עדל העד מטעמ המתנגדת, ועדותו נמצאה מחינה בעיני כי מהיכרותו הרבה את השוק הרלוונטי, אין המוצר נושא הסימן משווק בישראל בחצי השנה האחרונה [שקדמה לכתיבת תצהירו- י.ש.כ].

מסיבותיה שלה בחרה המבקשת להסתפק בהצגת נתוני מכירות חלקיים וטענה כללית בעלמא לפיה סוכריית המברשת נמכרת בהיקפים נרחבים בישראל.

בנוסף, המבקשת לא הציגה נתונים באשר להיקף מכירות סוכריית המברשת ברשות הפלסטינית, ביחס להיקף מכירת המוצר בישראל. זאת, על אף שהוכח ולא נסתר כי המבקשת פועלת לשווק מוצריה בטריטוריה זו. לשאלת ב"כ המתנגדות בעניין זה, התקשה העד מטעמ המבקשת להשיב (פרוטוקול הדיון הראשון עמ' 153 שורות 11-19).

העד מטעמ המבקשת הצהיר כי בשל בעיות כשרות משווק המוצר בעיקר לאוכלוסייה הלא-יהודית בישראל וכי הקהל הרלוונטי מזהה את המוצר ומזהה את מקור הטובין. אף על פי כן, לא הובאו ראיות מטעמ המבקשת באשר לאופיו המבחין הנרכש בקרב המגזר הערבי בישראל.

אשר על כן, אין אלא לקבוע כי דמות סוכריית המברשת משוללת אופי מבחין נרכש בהתייחס לקהל הצרכנים בישראל למעלה מן הצורך יצוין, כי לאור ההבדלים שנמצאו בין המוצר המשווק בפועל מטעמ המבקשת לבין הסימן שהוגש לרישום, ממילא קשה קושי להתייחס לשאלת אופיו המבחין של האחרון.

סיכום של דברים. בהתאם לכל האמור לעיל, הריני לקבוע כי המתנגדת לא עמדה בנטל המוטל עליה להראות כי אכן עושה היא שימוש בסימן המבוקש כסימן מסחר. אפילו היה המדובר בסימן מסחר, לא הוכחה רכישתו של אופי מבחין לפי סעיף 8(ב) לפקודה. משכך, מתייתר הדיון במבחן השלישי