בקשה לרישום סימן מסחר 279759 "סְזְַתַספתַהּם")

ההחלטה:

בקשה לרישום סימן מסחר מספר 279759 "13506116"

המבקשת: נר הלילה בע"מ ע"י ב"כ: דרורי-וירו'נסקי-אורלנד עו"ד

ה ח ל ט ה

1. בפני בקשה לרישום סימן מסחר מס' 279759 "סְזְַתַספתַהּם)", לא מעוצב (להלן: "הסימן המבוקש"). הבקשה הוגשה לרישום ביוס 9.11.2015, על ידי חברת נר הלילה בע"מ (להלן: "המבקשת"), עבור: "יינות ומשקאות אלכוהוליים; הנכללים כולל בסוג 33".

2. ביוס 6.3.2017 נשלחה למבקשת הודעת ליקויים על ידי מחלקת סימני המסחר, לפיה הסימן המבוקש דומה עד כדי הטעייה לסימן רשום מס' 205447 "א50צ01181" (לא מעוצב), הרשום גס הוא בסוג 33 (להלן: "הסימן הרשום"). לפיכך, הסימן המבוקש אינו כשיר לרישום לאור הוראות סעיף 9(11) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש] התשל"ב- 1972 (להלן: "הפקודה").

3. בתשובה, המבקשת טענה כי הסימן המבוקש לרישום "028050066" והסימן הרשום "א0א 1" שונים במראה ובצליל. לסימן המבוקש יש סיומת "6016" אשר לא קיימת בסימן הרשום. עוד טענה המבקשת כי לשתי המילים "סאַסְחספתַ8 6" ו- "א50א 61" יש משמעות מילולית שונה בתרבות הצרפתית. המבקשת הוסיפה כי גס בהתאם למבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות מדובר בחוג לקוחות מובחן יחסית ולפיכך החשש להטעיה פוחת.

4. מחלקת סימני מסחר לא קיבלה את טענות המבקשת, ועמדתה היא כי הסיומת "6066" המופיעה בסימן המבוקש, אין בה כדי ליצור את הבידול הרצוי בין שני הסימנים. כמו כן, קיימת חפיפה בין הטובין אשר עשויים להימכר לאותו קהל יעד ובאותם ערוצי שיווק. עוד פורט כי שקלול מבחני הדמיון מוביל למסקנה כי רב הדמיון בין הסימנים והוא עלול להוביל להטעיית הציבור לפי סעיף 9(11) לפקודה.

5. ביוס 26.11.2018 שלחה המבקשת מכתב ובו תשובתה ביחס לליקויים. המבקשת חזרה על עיקרי טענותיה, ואף צירפה לבקשתה חוות דעת מומחה המבוססת על סקר דעת קהל אותו ערך המומחה מר גרגי ביבליוביץ (להלן: "המומחה"). לטענת המבקשת חוות הדעת מראה כי

לא קיים כל פוטנציאל לבלבול או הטעיה בין שני מותגי היין "סַַסְתספתהַת:)" ו- "11150 :)", ואף כי אין הטעיה בפועל.

6. ביוס 20.1.2019 הודיעה מחלקת סימני המסחר כי אין באמור במכתב המבקשת בכדי להתגבר על הליקוי, לפיכך ביקשה המבקשת להשמיע טענותיה בפני, וכך עשתה בדיון שהתקיים ביוס 9.

7. סעיף 9(11) לפקודה קובע כי לא יירשם סימן מסחר הדומה לסימן מסחר רשום באופן העלול להטעות וזאת כדלקמן:

"11, סימנים אלה אינם כשרים לרישום:

(9) סימן הזהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדין בסימן הדומה לסימן כאמור עד כדי שיש בו להטעות;

(10) קיומו של חשש להטעיה לפי סעיף 9(11) לפקודה ייבחן על פי "המבחן המשולש", הכולל את מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורות, חוג הלקוחות וצינורות השיווק ומבחן יתר נסיבות העניין. אל המבחנים האמורים צורף מבחן השכל הישר כמבחן משנה (ראו לעניין זה למשל רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות (1984) בע"מ, פ"ד מו(5) 165, 167) (1993); ע"א ‎ 10959/05‏ 20376 768 ג' 6363 5.4.02 ₪0116ת1. 1 26168 (פורסם בנבו, 7.12.2006)).

9. מניעת ההטעיה האמורה, שתי מטרות לה: הגנה על העוסק מפני מתחריו והגנה על הציבור ולא יוטעה לגבי מקור הטובין אותם הוא רוכש (ראו לעניין וה בג" 178/57 ]4611600186 3 נ' הרשם הכללי בתפקידו כרשם סימני מסחר ואח', פ"ד יב, 708, 711) (1958)).

**מבחן המראה והצליל**

0. מבחן המראה והצליל הוא הדומיננטי והמרכזי. במסגרתו, יילקח בחשבון כי הסימנים אינם עומדים להשוואה זה לצד זה, וכי ויכרון של הלקוח אינו מושלס. בנוסף, ישנה חשיבות לרישום הראשוני וכן לרישום הכולל שמותיר את הסימן על הצרכן הפוטנציאלי (ראו לעניין זה

הסימן המבוקש הינו סימן מילולי לא מעוצב, המכיל את המילה "סזְסְחַספתַ8ִת:)". הסימן הרשום גס הוא סימן מילולי לא מעוצב - "מספתַת:)". אכן, הסימן המבוקש "6זְַסְתַסַ5תַ288:)" מכיל בתוכו ובתחילתו את הסימן הרשום "תספתַַ2:)", וקיימת זהות בין המילים "מספתם:)" ו- "6זסְתַספתַה8:)" בשבע מתוך אחת עשר האותיות התחיליות של הסימן "6116תַספתהת)".

סבורני כי במקרה זה התחילית הינה עיקר הסימן, ולכן יש לתת לתחילת הסימן משקל רב יותר בבחינת מידת הדמיון בין הסימנים (ראו התנגדות לרישום סימן מספר 146483 "ד5ג.זקס א ",58 אהמ ]א ב נ' 46 .4-00 ג טננ:) [₪60163 א5, (פורסם באתר רשות הפטנטים, 4.12.2005) ; התנגדות לרישום סימן מספר 124969, ]4601 פיד ז.

נ' ע'1, 1 131165 000/ע6א, (פורסם באתר רשות הפטנטים, 25.4.2004)).

הסיומת "6116" בסימן המבוקש "סזַַסְחספתִהם:)" אינה מהווה חלק משמעותי מן הסימן, והיא סיומת מקובלת בשפות האנגלית וצרפתית, כפי שניתן למצוא לדוגמא בצמדי המילים: "מ6ח1)6א" ו- "6006ח1066א" במשמעות של "מטבח" ו- "מטבחון", וכן "015%" ו- "015%8606" במשמעות של "תקליט" ו- "תקליטון".

לדומיננטיות של רכיב משותף השפעה ניכרת על שאלת הדמיון, וזאת מפאת זיכרונו הבלתי מושלס של הצרכן, כפי שנאמר ב-,65נהּצ 17173066 6חהּ 1311465 173066 01 1.3 5 עו 1 [ ואג]/ 6 5661 ,.₪30 1601, בפסקא 11-047 (להלן: "ע46"):

שטק 06 6זס]0ז0) ז5ווחז הסזפוו] ח0ס6 ]ס הססהז]6א!! 6הד" 6 0 )מסט0]סיז 5ז0ו06] ]1 זחווס66 סוחז המוא !טסופ 6 ]0 הסזז0ו60יזקקם [סלסוף זסטה1 .6056 06 ]0 5108665הזווסיזו6 חז 8אזםחד 6ו₪ ]0 קדזם!וחזז5 [סווק6חס6 יס [סזוום | ספוט ץש ח6טוף הסז68סיזקחזז ||סיזסטס 1116 חס 00560 6 זוז ,הז10ו5סווף וז זוז -זם!ווסוויוסקן מז תוזח מז חמז'זסס ,5א'זסחזד 6ז (ע) (1) 4 1616ויז ]0 חמוםיזסטש 16 .615 הסקהזס6 זה חזחזס ה בי סיזס וז ..--6ע6011יזו שו ]0 --'... 6וז!פוו 6ה) ]0 +זסק 6 חס הסופגו][חס6 ]0 הססתז[6ז ם 6וז ]0 בחזוח 16 חז 8א'זםחז ]0 הסחק6סז6ק 6וזז זז פטוסת5 חז 56/1605 זס 70005 ]0 6קשז ₪16 ]0 "סתזוופח60 6שסזסטם חו סז סז 0 ו ה10ו65וו 6 .חסזפו]חס6 ]0 הסס\!]6א!! 6זז [ס הסוזסו60יזקקם [סטסוף 6

.5

.6

7

.8

מ ההלותו ה הוה ו ד ו ".01610115 45וסו'זסש 115 56ץ]0ז 10 6660סיזן 0 0065 חח

[ההדגשות אינן במקור - א.א.]

כך הס פני הדברים גס ביחס למבחן הצליל. לפי המילון האינטרנטי ותסס.ץזהחסטסוס (25=0 56/6850 רת ס6. ץז תס 0160 עארעצע//:105ן), המילה "מספתהּם 6" נהגית בשפה הצרפתית בשתי הברות "תשף5-תַ1ַ508" "שאנ-סון". לעומתה, המילה "סהַסספתַהַם-)"

מורכבת משלוש הברות נפרדות "זסַת-ש58-ת5180" "שאנ-סו-נט". בהשוואה בין הגיית שתי המיליס הללו עולה כי ההברה הראשונה משותפת היא. ההברה השנייה "משש58" דומה עד מאוד בהגייתה הפונטית להברה "שו58", מאחר וה-"ם" נבלעת לה בהברה "תשו8פ5", עד כי קשה מאוד ההבחנה הווקאלית בין שתי הברות אלו. הנה כי כן, שתי ההברות הראשונות במילה "תספתַַ8ת:6" אשר מהוות למעשה את הגייתו של כל הסימן הרשום, מהוות גס את

מרבית ההגייה של הסימן המבוקש "6ז1סְתספתהת)".

סימנה של המבקשת, הינו למעשה הטיה דקדוקית של המילה ממנה מורכב הסימן הרשום. שני הסימנים מבוטאים בתחילתו באופן זהה, כאשר לסימן המבוקש מתווספת הסיומת של הטית המילה. ההבדל היחיד בין הסימנים הינו בסיומת הסימן המבוקש. איני מקבל את

טענת המבקשת לפיה יש ברכיב הנוסף "6666" בכדי לבדל את הסימן המבוקש מהסימן הרשום "מספתִִת:)". הסיומת "6016" אומנס מוסיפה הברה נוספת לצורך הגייתו של המילה "זסת-עו58-תַהַ5088", אך זו כמעט שאינה משנה את אופן הגייתן של שתי ההברות הראשונות

בסימן המבוקש. בכך, מתקייס למעשה מכנה משותף רחב בין שני הסימנים המילוליים הללו אשר מוביל לדמיון רב באופן הגייתם. לעניין הוספת סיומת לסימן מילולי אומר המלומד

בספרו בפסקה 20-193 :

וז 65)קחז ע[קחזו5 זס 6ש1וק1ז0650 ץ]שזסוח 15 אז]]וו5 ₪ סזסתעו" "חח זז][חז הזסטים זסח [[זשו זז ,]5601 6'זסחחז איזסו

הדברים אמנס נאמרו לעניין הדמיון בעת הפרה, אולס הס יפים גם לענייננו. מבחינת הצרכן, נראה כי שני משקאות יין המסומנים בסימנים אלה עלולים להיתפס ככאלו שמקורס אצל אותו בעל יקב.

לסיכום חלק זה, השוואה ויזואלית ופונטית בין הסימן המבוקש לבין הסימן הרשום מביאה למסקנה כי מידת הדמיון הקיימת בין שני הסימנים הינה רבה, עד לכדי קיומו של חשש להטעיה.

**מבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות**

ביחס לסוג הסחורות וסוג הלקוחות, המבקשת טוענת כי למרות ששני הסימנים מיועדים לסמן יין, לא ניתן לומר כי מדובר במוצרים זהים, או מוצרים הנמכרים באופן זהה, דהיינו - סוג הסחורות או חוג הלקוחות שונים מס (סעיף 40 במכתב המבקשת למחלקת סימני המסחר מיוס 26.11.2018). המבקשת מדגישה כי הטובין המסומנים תחת הסימן המבוקש לרישום עתידיים להימכר בעיקר בשוק המסעדות והברים ופחות לצרכן הפרטי. עובדה זו מאיינת, או לכל הפחות מפחיתה, את החשש להטעיה מול הסימן הרשום, בשל ההבדל העיקרי בצינורות השיווק.

איני מקבל טענה זו של המבקשת. הטובין לגביהן מבוקש הרישום הינס זהים לטובין לגביהן רשום הסימן הרשום. השוואת סוג הסחורות וחוג הלקוחות, תיעשה בהתבסס על פרטת הסחורות לגביהן התבקש הרישום, ולא על פי שימוש בפועל, ולו משום שאופן השימוש בסימן עשוי להשתנות עם הזמן (ראו לעניין וה בקשה לרישום סימן מסחר 271170 (השגה על החלטת בוחן) .1.1.6 5/ 281008 (פורסם באתר רשות הפטנטים, 8.11.2017); התנגדות לרישום סימן מסחר 574852 (מעוצב) "61.10118 1[ 51ת", ]א 3מזנמ6ח/ 50616086

נ' .5 ,ה ה/יזת תכ 111105, (פורסם באתר רשות הפטנטים, 13.1.2019)).

יתרה מכך, אף אילו היה אופן השימוש בפועל מובא בחשבון, הסחורות לגביהן מבוקש רישום הסימן עשויות להימכר באותן חנויות בהן נמכרות הסחורות עבורן נרשם הסימן הרשום. כך טענה אף המבקשת עצמה (בסעיף 23 ובסעיף 34 במכתבה למחלקת סימני המסחר מיוס 8.. כמו כן, צרכן ה"קצה" בסופו של יוס הוא לקוח בודד המקבל לידיו את מוצרי

המבקשת הנושאים את הסימן המבוקש "סאַסְחספתַהת)", גס אס נרכשו באמצעות בתי עסק כגון מסעדות או ברים. מדובר באותו צרכן שייתכן ורוכש טובין דומים בחנויות, בין היתר,

הנושאים למשל את הסימן "תספתַהַת:)".

בהקשר זה הוסבר בספרו של המלומד ע1ז8-)6]/ - 6חב 85ַה17306618 מס ע11ז603]א המות 0) זוהּ)חס, 4 .[0ס/, (2014) ב-824:51 (להלן: -" תס ע608]א

5 ") כי השוני בערוצי השיווק ישפיע על החשש להטעיה, רק במקרה בו צרכן הקצה לא ייחשף לטובין המשווקים באופן סיטונאי תחת הסימן ה"מטעה":

0 [וסוסיז 1 ץ[חס 000] 56185 ז6פוו 6חס ]1 6!קוזסא6 זסע..." ]6000 0) ץ[חס 56115 סוס 6 תח 8זסתזוו5חחס6 וו 60 60665 זסטש ז6גו0סיזק זס וס 6וז חם) 5'ז6)\סיזט 6 |]!ושו סע 6ץוול 06 סח 15 שזסו][) תמשה ,(א'זםח 16 ז6תוז .הסופוו][ח60 סח 066 00 6ט0ס"ק החסם התחשה 0606] 6 6ח0 )110 ]ה6חז6 ונוי סח 15 6ס16 מזסטששוסז1 5זסכן 201 ]0 605זז50 יזס 0005ף 6 6[החס ז8ווחז ז6וגוס ויו 8 5סו ]וווסזו) [0ז1/600 6ה1 .ץ[6אז]! 6 סז הסזפוו][חס6 זס]

.3

.4

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

0 ₪006 ]0 6]5מח6[0 ]וחו! 01 0065 זזטס6 שד" ממסת!ו 0705 "ז0 510165 10611601

[ההדגשות אינן במקור - א.א.]

המבקשת טענה כי לאורר בעניין מי וך:

"תוקף נראה - עד כמה המלויין יכול להבין מהשאלון מהי מטרת המחקר, ומה למעשה דורשים ממנו עורכי המחקר. בגע שהמדויין מבין עובדות אלו, הרי שהטיית המחקר תתרחש, כיוון שהנחקר יעדיף לרצות או לא לרצות בתשובותיו את דרישות המחקר."

אפשרות אחרת היא, כי הנשאלים הבינו את המונח "מותגי יין" כשייכים לאותו יצרן, והשאלה היא האם מדובר באותה סדרה מבית אותו יצרן, או בשתי סדרות שונות. גס הבנה זו של השאלה אינה מסייעת לנו בהבהרת השאלה בהליך זה - האם הצרכן עלול היה לטעות ולחשוב שיין הנמכר תחת שני הסימנים בא ממקור אחד. נזכיר כי המדובר בשאלון אינטרנטי שבו לא מתאפשר למשיב/ה לוודא מול הסוקר כי השאלה ברורה עוד בתרס תתבצע הבחירה באחת מהאפשרויות המוצעות כתשובה.

די היה באמור בכדי לדחות את ההסתמכות על הסקר שהובא על ידי המבקשת. ע"י זאת, אתייחס למעלה מן הצורך לאופן בו ביצע מומחה המבקשת את הסקר, באמצעות הצגת הסימנים לצרכן אחד לצד השני. השוואה כזו אינה יכולה להיחשב כהשוואה הנשמכת על זכרונו הבלתי מושלס של הצרכן, שהיא ההשוואה הרלבנטית לעניין סעיף 9(11) לפקודה. יפים לענייננו דברי כב' השופט גרוניס כפי שנקבעו בבית המשפט העליון ברע"א 09/6658 מולטילוק בע"מ ואח' נ' רב בריח (08) תעשיות בע "מ (פורסם בנבו, 12.1.2010):

"הבחינה האם קיים דמיון מטעה בין שני סימני מסחר אינה נעשית בהכרת כאשר שני הסימנים מוצבים זה לצד זה. החשש להטעיה, שמפניו מגנים דיני סימני המסחר, כולל גם מצב בו כהשף הצרכן לשני הסימנים בנפרד ובמועדים שונים. על כן, גם אם כאשר מוצבים שני הסימנים זה לצד זה קיימים ביניהם הבדלים לא קטנים, אי( בכך כדי לשלול את המסקנה כי קיים דמיון מטעה. זאת, כאשר קיים חשש סביר להטעיה אש ייחש הצרכן לסימנים בהזדמנויות שונות."

7. בהקשר זה מסביר המלומד ע1608118/ בספרו 1780608145 תס 811 60], ב- 4. את הקושי הקייס בקבלת ממצאי סקר צרכניים כראייה לפוטנציאל הטעיה בין סימנים:

עוד מוסיף המחבר ומבהיר ב- 6.01/\, 832:163 כי המשקל הראייתי אותו ניתן לייחס לסקר צרכנים הינו פועל יוצא של המידה בה מדמה הסקר את המציאות:

* גרסה ראשונה של שיטת זוטף5 - למשיבי הסקר מציגיס את שני הסימנים הנבחנים בתוך מערך של סימנים נוספים אחרים. לאחר מכן, נשאל\ת כל משיב\ה את השאלות הפתוחות \ סגורות:

* גרסה שנייה של שיטת זוטש5 - שני חדריס נפרדים. בחדר הראשון המשיב\ה פוגש\ת בסימן המופר (א.א.- במקרה של בחינת הפרה). בחדר השני המשיב\ה פוגש\ת במערך של סימנים (או מוצרים) האופיינייס לקטגורית המוצרים עבורה מיועד הסימן המפר. בתוך מערך זה נמצא גס הסימן המפר. אז יש לשאול את המשיב\ה:

"2 חזסיז ומן הכלל אל הפרט, סחורותיה של המבקשת עבור התבקש הסימן יכולות לדור בכפיפה אחת עם סחורותיה של בעלת הסימן הרשום על גבי אותו מדף בחנות לממכר יין, או עשויות להופיע בנפרד או באופן בלעדי אצל מי מבין לקוחותיה. השאלה השנייה לסקר אינה בהכרח לוקחת בחשבון ואינה מקפלת בתוכה את המצב בו מוצגות הסחורות בנפרד. לפיכך, אין בידי לקבל את תוצאותיה ואת המסקנות הנובעות מתוצאות אלו.

שאלה שלישית לסקר: בשאלה השלישית הוצגו בפני המשיבים זו מול זו, שתי "תוויות" המדגימות כל אחת מהן מותג סדרת יין. "תווית" אחת כללה את שם הסימן הרשום אא ואילו האחרת את שם הסימן המבוקש 1715 א50א.1:). כל אחת מה- "תוויות" עוטרה באיוריס גרפיים שונים, כך שתדמה לתווית המודבקת על בקבוקי יין. כתשובה לשאלה האם חושבים הם כי מדובר באותו המותג/הסדרה, התבקשו המשיבים לבחור אחת מתוך שלוש האפשרויות: "כן", "לא", "לא יודע\ת". למעשה, המדובר כאן בגירסה גרפית של השאלה השנייה לסקר. משכך, מסקנתי כאן אינה שונה מזו אשר הגעתי אליה לעיל בבחינת השאלה השנייה לסקר. עוד אוסיף כי לעניין הדיון בסעיף 9(11) לפקודה, להשוואה שעושה המבקשת בין הסימן המבוקש לסימן מעוצב כלשהו אין כל נפקות. משום שהוראות הסעיף מחייבות השוואה בין הסימן המבוקש לבין סימן המסחר באופן שבו נרשם (ראו התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 222275 "א.001 4 11- מטבולין" (לא מעוצב), \/146:3 166% נ' יונתן שרייבר, (פורסם באתר רשות הפטנטים, 19.1.2014)).

לסיכום, מן הניתוח לעיל עולה כי אופן עריכת השאלות והמתודולוגיה עליה נסמך הסקר עליו מבקשת המבקשת להסתמך כמו גם דרך ניסוחן של השאלות הכלולות בו, אין מספיק אפשריס הסקת מסקנות מן הסקר.

יתרה מכך, חוות דעתו של המומחה הוגשה ללא תצהיר מלווה עליו חתום המומחה עורך הסקר, והוא אף לא הגיע על מנת להעיד על חוות דעתו בדיון לפני בבקשה זו. גם בכך יש כדי להפחית ממשקל הסקר, בהתאם להוראות חוזר רשם מ.ג. 29 הקובע חובת התייצבות של מומחה בהליכי חד-צדדיים בפני הרשם וכי הימנעות מהתייצבות עשויה לגרוע ממשקל העדות (או חוות הדעת).

9. כאשר סקר מוגש על ידי צד לדיון ולא כל שכן כאשר מדובר בהליך חד צדדי, על בחינתו להיעשות בוהירות רבה (ראו בקשה למחיקת סימני מסחר מספר 75974 ו-75775 "תירוש", וכן בקשה לוישום סימני מסחר מספר 156076 ו-156077 "ש]660/\ 66מכ)" ו-"פעם בשבוע", (פורסם באתר רשות הפטנטים, 14.6.2007)). בהעדר מצהיר או מומחה אשר יעיד לגבי הסקר אותו ערך ולאור הפגמים שעלו ממנו, המשקל שניתן לתת למסמך, לנתונים שבו ולא כל שכן לגבי המסקנות אשר המבקשת מבקשת ללמוד ממנו, מועט ביותר (ראו בקשה לרישום סימן מסחר 231231 "גלולת היוס שאחרי", תרימה, תוצרי רפואה ישראליים, מעברות בע"מ, (פורסם באתר רשות הפטנטים, 15.7.2012)).

לפיכך, גס מבחן יתר נסיבות העניין ומבחן השכל הישר לא מאייניס את החשש להטעיה הטמון ברישום הסימן המבוקש. ואת, בהינתן כי המסר הרעיוני העולה ממנו מעלה את החשש לשיוך מוצרי המבקשת למוצריה של בעלת הסימן הרשום. חשש זה, לא התפוגג ואף לא פחת לאור חוות דעתו של המומחה כפי שהוגשה על ידי מבקשת הסימן.

סוף דבר

1. אשר על כן, בקשה לרישום סימן מסחר 279759 נדחית בזאת.

אופיר אלון רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

ניתן בירושלים ביוס כ"ג אייר, תשע"ט 8 מאי, 2019