רישום פטנט על אפליקציה – המצב המשפטי בארה"ב ובישראל

·         מבוא

·         תקציר

·         מה בכלל משמעות המונח "אפליקציה"?

·         למה בכלל אפשר לקבל פטנט על אפליקציה?

·         למה כולם מפחדים מאליס?

·         הגישה האמריקאית

·         הגישה הישראלית

·         מה בין זכויות יוצרים לפטנט בכל הקשור לרעיון העומד בבסיסה של האפליקציה

·         סיכום

·         הגנה היקפית – סימני מסחר, מדגמים והסכמי פיתוח

·         אודות

מטרת מאמר קצר הינה לסכם את המצב המשפטי נכון להיום (יולי 2015) ביחס של בתי המשפט ורשויות הפטנטים בארה"ב ובישראל בכל הנוגע לאפשרות לרישום פטנט על אפליקציה.

מה שאנו מכנים בשפה היום יומית אפליקציה היא למעשה תוכנת מחשב המיועדת לפעול במכשירים ניידים כגון טלפונים חכמים (סמאטרפונים) וטאבלטים. יש להדגיש כי גם טלפונים חכמים וגם טאבלטים הם למעשה מחשבים, בדיוק כמו מחשב נישא (לפטופ). ההבדל בינם לבין מחשב נישא הוא שלרוב הם מאופיינים במסך מגע ומגיעים ללא מקלדת פיזית, אולם הם לכל דבר ועניין אמצעי מחשוב.

הקיצור "אפ" (app) או אפליקציה היא למעשה קיצור של המונח "application software" שהוא מונח מקצועי הבא לציין סט או חבילה של תוכנות מחשב המיועדות לאפשר למשתמש לבצע קבוצה של פעולות מתואמות. "application software" אינה יכולה לרוץ בפני עצמה על מעבד וזכרון המחשב והיא תלויה בקיומה של מערכת הפעלה. כך לדוגמא כמעט כל תוכנה במחשב האישי שלנו, בטלפון החכם ובטאבלט (כמו לדוגמא מעבד התמלילים וורד, דפדפן האינטרנט וכדומה) היא למעשה "application software" שכן היא אינה יכולה לרוץ ללא מערכת ההפעלה.

התשובה הקצרה צריכה להיות – "למה שאי אפשר יהיה?" החוק מגדיר על מה ניתן ועל מה לא ניתן לקבל פטנט, כך לדוגמא בישראל החוק מגדיר: "אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט". על כן, על פניו, כל עוד ההמצאה היא בתחום טכנולוגי אזי אין מניעה ראשונית-עקרונית.

הויכוח על האם פטנטים על תוכנה ואפליקציות ראויים או לא הוא ויכוח ארוך שנים. בשורה התחתונה, גישת משרדנו היא שכל עוד יזמים וחברות משקיעים משאבי זמן, מחשבה וממון בפיתוח רעיונות, קונספטים וקוד מקור לתוכנות – הם ראויים להגנה המשפטית שמספק הפטנט הרשום בדיוק כמו שיהיו זכאים לו המציאו גלגל שיניים חדש, מערכת תאורה חדשה, תרופה וכדומה. המצאות תוכנה מקדמות את הטכנולוגיה ואת איכות החיים האנושית ועל כן ראויות לאותה ההגנה כמו המצאות מסוגים אחרים.

פסק דין אליס (Alice Corp. v. CLS Bank International, 573 U.S. __, 134 S. Ct. 2347 (2014)) הוא פסק דין שהוציא תחת ידו בית המשפט העליון בארה"ב בנוגע לזכאות לקבלת פטנט של המצאות בתחום התוכנה.

חברת אליס הייתה הבעלים של ארבעה פטנטים רשומים שעוסקים במערכות תוכנה הקשורות במסחר וניהול סיכונים.

בשנת 2007 בנק בשם CLS BANK  הגיש תביעה לבית משפט המחוזי במחוז קולומביה (DC) בבקשה לפסק דין הצהרתי כי הפטנטים של אליס אינם כשירים, בלתי ניתנים לאכיפה וכי הבנק לא הפר אותם. בתגובה, חברת אליס הגישה כמובן תביעה בגין הפרת הפטנטים. בית המשפט פסק כי הפטנטים עוסקים ברעיונות מופשטים וככאלה אינם כשירים לרישום כפטנט בארה"ב.

חברת אליס ערערה לבית המשפט הפדראלי לערעורים ביטל את החלטת בית המשפט המחוזי בשנת 2012 אך קבע כי התיק ישמע בפני מותב של 10 שופטים בבית המשפט לערעורים (בהתאם לחוק האמריקאי). עשרת השופטים כתבו שבע החלטות שונות כאשר אין תמימות דעים כמעט באף נושא משפטי השנוי במחלוקת שעלה מהתיק: שבעה מעשרת השופטים קבעו כי החלטת בית המשפט המחוזי ביחס לתביעות השיטה של אליס נכונה, כל אחד מסיבות שונות אך רק חמישה שופטים מתוך העשרה קבעו כי החלטת בית המשפט המחוזי ביחס לתביעות המערכת של אליס נכונה, גם כאן ללא הסכמה על סטנדרט בחינה אחד.

התיק משם התגלגל לבית המשפט העליון בארה"ב, אשר בשונה מבית המשפט העליון בישראל, בוחר בעצמו באיזה תיקים הוא יעסוק ובאיזה לא.

שופטי בית המשפט העליון בארה"ב קבעו בפה אחד כי הפטנטים של אליס אינם כשירים לרישום כפטנט על פי החוק האמריקאי תוך שמשכללים מבחן בן שני שלבים עיקריים לבחינה האם המצאה מסוימת היא "רעיון אבסרקטי" או "המצאה בתחום טכנולוגי".

על אף שהפטנטים של אליס בוטלו, הנקודה החשובה בפסק הדין בבית המשפט העליון כי נקבע שתוכנה כשלעצמה אינה בלתי-כשירה רק מעצם היותה תוכנה. בנקודה זו ראוי להזכיר כי כבר בשנת 1981 בית המשפט העליון של ארה"ב קבע בפס"ד דאימונד נ' דיר כי פטנט בגין תוכנה אפשרי בהחלט וראוי להגנה זו. בית המשפט העליון לא טרח אמנם לציין איזה סוגים של תוכנה כן יהיו כשירים לרישום, ככל הנראה משום שמדובר גם כך בהחלטה מורכבת במיוחד ופירוט עניין זה שאינו עולה ישירות מעובדות המקרה המשפטי שבפני בית המשפט היה מוביל להחלטה הרבה יותר מורכבת.

בעקבות פסק דין אליס הוציא בשנת 2014 וביולי 2015 משרד הפטנטים האמריקאי תדריכים לבוחנים בנוגע לאופן בחינת הזכאות לפטנט.

התדריכים מפורטים לרמה מסויימת אם כי לא לעומק אשר היינו רוצים לראות.

החשוב בתדריכים הוא כי ניתנו בהם דוגמאות דימיוניות לעניינים אשר יהיו כשרים ולעניינים אשר לא יהיו כשירים לרישום כפטנט בארה"ב. הדוגמאות המדמות המצאות הכשירות לרישום כפטנט כוללות פטנטים העוסקים בתוכנה ובאפליקציות.

עוד חשוב בתדריכים הוא שמשרד הפטנטים קבע כי הבוחנים רשאים להגדיר עניין כ"רעיון אבסטרקטי" רק אם בית המשפט כבר קבע כי רעיון דומה הוא אבסטרקטי ואין הבוחנים יכולים "להגדיל ראש".

בין הדוגמא הכשירות שנתן המשרד אפשר למצוא שיטה לאפליקציה לקבלת מידע על מניות, תוכנה שעיקרה ממשק משתמש ועוד.

התפיסה לפיה בישראל לא ניתן לקבל פטנט על תוכנה כשלעצמה כלל ומכאן שגם לא על אפליקציה שגויה מזה שנים רבות, בישראל ניתן לקבל פטנט על תוכנה, חד וחלק.

סעיף 3 לחוק הפטנטים, אשר מנוסח בהתאם לאמנות הבינלאומיות עליהן חתומה ישראל (ובהן אמנת פריז והסכם טריפס), מנוסח כדלקמן: "אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט". בהתאם ללשון החוק המצאה בכל תחום טכנולוגי כשיר בבסיסו לרישום כפטנט ועל כן אין זה משנה אם מדובר בהנדסת מכונות, אפליקציה לסלולארי או תרופה. דבר זה מקבל משנה חשיבות כאשר בהתאם ללשון הסכם טריפס ישראל מחויבת שלא להפלות לרעה תחומים מסוימים בזכאות לקבלת פטנט.

בהחלטה משנת 2006 בבקשת פטנט של מר אלי תמיר נקבע על ידי רשם הפטנטים דאז, ד"ר מאיר נועם, כי שיטה לעשיית עסקים אינה תחום טכנולוגי ועל כן אינה כשירה לרישום כפטנט, אולם ד"ר נועם הביא כדוגמא דווקא את התחומים הטכנולוגיים המאפשרים לאדם להירשם כעורך פטנטים בישראל וברשימה נכלל המקצוע "מדעי המחשב" ומכאן ניתן היה, כבר אז, להסיק כי אין רשם הפטנטים רואה פסול בפטנט בגין תוכנה כשלעצמה.

עם חלוף הזמן, במהלך שנת 2012 פרסמה רשות הפטנטים חוזר והוראות עבודה אשר מסדירות את עניין בחינת בקשות פטנט בגין תוכנה ובדומה למקביליהם בארה"ב ניתנו דוגמאות להמצאות הכשירות לרישום כפטנט ולכאלה שאינן, בין הדוגמאות להמצאות תוכנה הכשירות לרישום כפטנט ניתן למצוא שיטות עסקיות כאשר הבקשה כוללת חידוש בשימוש באמצעי תקשורת, הצגת מידע ממספר אמצעי אחסון, אפליקציה לפיקוח רפואי מרחוק ואחרות.

יש לציין כי לכל הפחות בארבע השנים שקדמו לפרסום החוזר והוראות העבודה כבר התקבלו בישראל מספר הולך וגדל של בקשות לרישום בגין אפילקציות ותוכנה.

רשות הפטנטים בארץ מפעילה מבחנים משפטיים מעט חמורים ונוקשים יותר מאשר המשרד האמריקאי ועל כן יש להקפיד להדגיש את האספקטיים הטכנולוגיים של האפליקציה ואת תרומתה המצטברת של המערכת התוכנתית.

זכויות יוצרים ופטנטים הן שתי זכויות משפטיות שונות החוסות, ביחד עם זכויות נוספות כגון סימני מסחר, מדגמים, זכויות מטפחים, זכויות במעגלים מודפסים ועוד, תחת הקטגוריה הכללית הנקראת קניין רוחני. יש לציין כי טעות נפוצה היא ההתייחסות למונח "קניין רוחני" כזכות ספציפית בעוד שמדובר רק בשם כללי למספר זכויות נפרדות. כך לדוגמא כדי "לרשום קניין רוחני" יש להגיע למצב של רישום זכות ספציפית – היינו, רישום פטנט או רישום מדגם או רישום סימן מסחר וכדומה, לא קיים "רשם הקניין הרוחני" או "מאגר הקניין הרוחני".

בשונה מפטנט המגן על המצאה אשר לה יכולות להיות התגלמויות שונות (כלומר רעיון אחד שלו אשר ביצועו יכול להעשות בצורות שונות כאשר בקשת הפטנט מפרטת דוגמאות של אותם הביצועים האפשריים), זכות היוצרים מגינה על יצירה שהיא בהגדרה התגלמות אחת ספציפית – תמונה ספציפית אחת, שיר אחד, קוד מקור אחד ספציפי לתוכנה וכדומה.

כלומר, אם יש לממציא רעיון ליצור אפליקציה שמספקת מידע מסוג מסוים והממציא יסתמך אך ורק על הגנת זכויות היוצרים הרי שאדם אחר לא יוכל להעתיק את קוד המקור של הממציא אבל יוכל בהחלט ליצור אפליקציה שעושה את אותו הדבר בדיוק תוך שימוש בקוד מקור אחר – לדוגמא, הממציא ישתמש בשפת התכנות C++ והחקיין ישתמש בשפת התכנות JAVA. התוצאה יכולה להיות זהה אך לא תיתכן הפרת זכויות יוצרים בקוד המקור!

לעומת זאת, אם הממציא הגן באמצעות רישום פטנט על אפליקציה המספקת מידע מסוים באמצעות שיטה שכוללת את השלבים הכלליים ההכרחיים לאספקת המידע הרי שאין זה משנה כלל וכלל באיזה שפת תכנות ובאיזה צורה יוצג המידע (חווית משתמש) הרי שתהיה כאן הפרה של זכויות הממציא.

אם כן, למרות דיסאינפורמציה רבה אשר מפורסמת באינטרנט לאחרונה, יש לראות בהגנה על אפליקציה באמצעות זכויות יוצרים כ-fall back בלבד (גיבוי שאפשר ליפול אליו) לאותם מקרים בהם פשוט לא ניתן להגן את האפליקציה באמצעות פטנטים.

דיברנו עד כה על פטנטים ואפילו קצת על זכויות יוצרים, אך תחת הקטגוריה של קניין רוחני ישנן זכויות משפטיות נוספות המאפשרות הגנה היקפית על האפליקציה ואתאר בקצרה את שתי ההגנות ההיקפיות העיקריות להגנה על אפליקציה מעבר לרישום פטנט וזכויות היוצרים.

ההגנה ההיקפית הראשונה היא סימני המסחר. סימן מסחר מאפשר הגנה על המוניטין, כלומר על הסימנים הויזואליים והאחרים אשר מאפשרים לצרכן לזהות את נותן השירותים או ספק המוצרים. ברוב המקרים, הגנת סימני מסחר בתחום האפליקציות מאפשרת הגנה על שם האפליקציה, לוגו האפליקציה, דמויות עיקריות במידה וישנן כאלו בתוך האפליקציה (לדוגמא במשחקים), שם החברה אשר פיתחה את האפליקציה וכן הלוגו/סמל שלה. זו כמובן רשימה לא מלאה אך מייצגת.

הגנה היקפית נוספת היא מדגמים. מדגם מאפשר לקבל הגנה על עיצוב חיצוני של מוצר המיוצר בצורה תעשייתית. על פניו, מהגדרה זו, אפליקציות ותוכנה בכלל אינן רלוונטיות. אולם הפסיקה ובקרוב גם החקיקה (ע"ע חוק המדגמים החדש שטרם נכנס לתוקף) הגדירו כי "מוצר" אינו חייב להיות מוחשי וכך לדוגמא פונטים, סימנים גרפיים, תצורת מסכים, חווית משתמש ורכיבים אחרים בתוכנה ואפליקציה יכולים לקבל הגנה במקרים רבים באמצעות מדגם (במדינות שונות המונח שונה לדוגמא פטנט עיצובי בארה"ב, עיצוב תעשייתי באירופה וכדומה).

בנוסף, במידה והממציא אינו המפתח בפועל, לדוגמא במקרים של מפתח חיצוני, חברת פיתוח וכדומה, חשוב מאוד להיזהר שזכויות כלשהן לא "יזלגו" למפתחים בפועל ועל כן חובה לנסח הסכם מדוקדק ביותר אשר מותיר את מלוא הזכויות ברעיון ובקוד המקור (התוכנה עצמה) שתפותח אצל הממציא. לאור חוק זכויות היוצרים הנוכחי ופסיקות בתי המשפט, ניסוחו של הסכם שכזה מחייב מומחיות מתאימה של עורך הדין המנסח ובוודאי שאין להסתמך על הסכם עבודה אשר מספקת חברת הפיתוח ולא על הסכמים גנריים אשר מופיעים בחיפושים באינטרנט. הסתמכות על הסכמים שלא נוסחו במיוחד בעבור הפיתוח הספציפי עלולה במקרים רבים מאוד לגרום לנזקים משפטיים אדירים אשר יתגלו רק בשלבים מאוחרים (במילים פשוטות, החורים בהסכם יתגלו רק לאחר שהאפליקציה תצליח וכסף רב יהיה מעורב בעניין).

כפי שניתן להבין, נכון להיום, גם בארה"ב וגם בישראל ניתן בהחלט להגיע לפטנט רשום כאשר נושאו הוא אפליקציה. נכון, בארה"ב הדרך כעת מעט קשה יותר ממה שהייתה בעבר אך עדיין אפשרית כל עוד בקשת הפטנט מנוסחת מלכתחילה בצורה מדוקדקת ומפורטת ככל הניתן ועל ידי איש מקצוע היודע את מלאכתו.

אודות מחבר המאמר – עמית צוקרשטיין עוסק בעריכת ורישום פטנטים, כמו גם בשאר תחומי הקנין הרוחני וליטיגציה מזה כעשור וחצי, תוכניתן לשעבר, עורך דין ושותף במשרד עורכי דין ועורכי פטנטים שילון צוקרשטיין ושות' שהוא משרד בוטיק לקניין רוחני ודיני מחשבים הממוקמם במגדלי עזריאלי בתל-אביב.